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LA AUDITORIA JURIDICA CORPORATIVA COMO PREVENCION AL LITIGIO
Aracely Vega Enríquez
OBJETIVO
La necesidad de mantener a
la empresa verdaderamente enfocada a la calidad y productividad; más allá de
niveles puramente organizacionales, económicos y estadísticos, considerando que
todo ello reserva su existencia viable a través de una base de herramientas
sociológicas y jurídicas, impone llevar nuestra profesión al saneamiento
jurídico-corporativo a fin de proveer a aquella con elementos de seguridad en sus
operaciones, transacciones e inclusive controversias suscitadas a raíz del
normal desarrollo comercial y negociación continua con los diversos sectores.
Ahora bien, el saneamiento
jurídico no limita su alcance a la iniciativa privada, sino que integra factores
de seguridad y control de calidad que bien se aplica a conglomerados privados
como al sector Gubernamental, hablando de tiempos de cambio en nuestro país, y
con personas de origen privado al mando del Ejecutivo.
En lo específico, es
requerible una herramienta capaz de fomentar la regularidad continua del
estatus jurídico de las sociedades; permitiéndoles además enfrentar debidamente
los momentos de controversia, seguimiento de cartera, relaciones contractuales,
negociaciones comerciales, mergers, adquisiciones y hasta fusiones. Esto,
aplicado proporcionalmente en la micro, pequeña, mediana y grande empresa.
En este trabajo de
recepción de licenciatura, me enfocaré a la herramienta que en lo personal y
por experiencia considero el más adecuado para fomentar un marco jurídico sano
en la empresa; pensando como tal a la persona moral y/o ente que teniendo un
fin licito, y estar integrada de personas físicas con expectativas comunes, se
interesa de lograr un desarrollo y mejora continua pero al mismo tiempo certeza
jurídica en sus transacciones y negociaciones.
Este instrumento, la
Auditoría Jurídico-Corporativa, es tratada en este documento desde un punto de
vista técnico pero práctico, sin olvidar su alcance académico. Por lo anterior,
el objetivo de este análisis será el de proporcionar una mejor postura al
jurista en su interés y necesidad por sanear la sociedad mercantil o civil,
privada o pública.
Podremos abordar los
aspectos puramente corporativos, tales como relaciones entre socios, acuerdos y
asambleas; hasta relaciones contractuales, comerciales, manejo de proveedores,
clientes y otros.
Observaremos además la
necesidad de actualizar nuestra legislación corporativa, la que se ve superada
por el continua movimiento comercial global, así como la apertura de mercados e
intercambio de bienes y servicios. Las sociedades, concentradoras de los fines
lícitos del hombre, deberán mantener un estatus jurídico sano y en continua
actualización.
LAS SOCIEDADES MERCANTILES
INTRODUCCIÓN
El hombre tuvo que esperar
el transcurso de los siglos para
conocer y asimilar una vida armónica,
de interdependencia; pues bien, cuando
el convencimiento de la división del trabajo y de la vida de relación se transformaron en
realidades tangible, fue posible acudir
a las varias formas de vinculación social susceptible
De
mejorar la producción; la conjugación de esfuerzos y recursos de toda índole ha
permitido el progreso material y moral; de que si bien los antiguos no conocieron las
organizaciones societarias en el orden en que existen en la actualidad, en
cambio ensayaron otras muchas formas de organización social: familia,
organizaciones diversas en lo político, de carácter artístico, deportivo,
militar y particularmente religioso;
desde que los hombres adquirieron el concepto
de la vida en sociedad, no se ha dejado de acudir a la reunión y a la
asociación; pero las formas concretas y específicas a que corresponde la noción
de sociedad mercantil, son cosa más ó menos moderna.
Mientras el productor lo
fue en muy molesta escala, mientras no
existieron el industrialismo, la gran producción y el maquinismo, no se
llevaron a la práctica la las modernas
proezas de la división del trabajo que caracterizan el presente; las sociedades
de comercio fueron punto menos que innecesarias, pero en cambio, las grandes
empresas de este tiempo, que se vislumbraron desde la edad media, han sugerido
la colaboración de los hombres aportando bienes, servicios ó ambas cosas, para
ponerlos en común y acometer los
grandes problemas de la producción
gigantesca que caracteriza los últimos siglos.
El gran movimiento del
crédito, la realización de obras de toda índole para las cuales, las más
grandes fortunas de los hombres no bastarían, han sugerido la acumulación de
capitales para llevarlos a la práctica.
En la antigüedad, las
sociedades fueron desconocidas y con mayor razón en el régimen jurídico de las
mercantiles, puesto que la noción del derecho comercial como conjunto de reglas
que norman la actividad comercial, apenas se pueden fijar sus orígenes por la
edad media. Sin embargo, ya en Roma se conocieron las sociedades de publicanos, origen remoto de las
sociedades modernas, aunque sólo con
forma incipiente, apenas perceptible y bien lejanas de lo que hoy es una
sociedad de comercio. Es por el contrario la Edad media donde se inicia la
organización societaria aplicado al campo mercantil.
Las Sociedades pueden
clasificarse desde luego , en sociedades de capitales y sociedades de personas,
lo que significa, en el primer caso que se trata de sociedades en las que
fundamentalmente interesa la aportación que se hace para la formación del
capital social, del capital de la nueva y distinta persona jurídica que
constituirán los socios, sin que las prendas personales de éstos, ni sus
nombres, tengan mayor trascendencia, pues este tipo de sociedades existe bajo
una denominación social, que no es otra cosa que un nombre arbitrariamente
elegido; por lo demás, la responsabilidad de los socios es, en este tipo
social, restringida al monto de la aportación
del socio.
LAS
SOCIEDADES MERCANTILES
Es por el contrario la Edad Media donde se
inicia la organización societaria aplicada al campo mercantil, como se verá después.
II. ESPECIES
Las
sociedades pueden clasificarse desde luego, en sociedades de capitales (intuitu cap italis) y sociedades de
personas (intuitu personae) lo que
significa, en el primer caso, que se trata de sociedades en las que
fundamentalmente interesa la aportación que se hace para la formación del
capital social, del capital de la nueva y distinta persona jurídica que
constituirán los socios, sin que las prendas personales de éstos, ni sus
nombres, tengan mayor trascendencia, pues ese tipo de sociedades existe bajo
una denominación social, que no es otra cosa que un nombre arbitrariamente
elegido; por lo demás, la responsabilidad de los socios es, en este tipo
social, restringida al monto de la aportación del socio.
En el segundo caso, se trata de las sociedades de personas, predomina la
condición particular de los integrantes de la sociedad; se toman en cuenta el
nombre del socio, su prestigio comercial y hasta intelectual y técnico; su
crédito, su honestidad; en atención a esos datos es que se integra la sociedad,
a tal punto que de no existir, no se organizaría. Por lo demás, este tipo de
sociedades existe bajo una razón social, o sea, el nombre de las sociedades de
personas se integra con los nombres de uno, varios o todos los socios, con lo
que las prendas de cada socio repercuten en la sociedad misma; y la
responsabilidad de cada socio, además, no se Iimita al monto de su aportación
sino que es ilimitada y solidaria por todas las obligaciones de la sociedad;
los terceros pues, saben cuando van a contratar con sociedades de personas,
quiénes son los socios de la misma, pues es fácil descubrirlo en la razón
social; además, saben que detrás del patrimonio social está el de cada uno de
los socios individualmente considerados y sin límite aunque subsidiariamente,
respecto de las obligaciones sociales.
III. CARACTERES DE LA
SOCIEDAD
Para
la constitución de una sociedad, implica la celebración de un contrato,
condición inexcusable para hablar de sociedad; y aun cuando algunas veces por
ignorancia y de mala fe se omiten las formalidades y solemnidades exigidas por
el derecho positivo, no es posible en cambio, ni en las sociedades llamadas
irregulares o de hecho, prescindir de la idea del contrato que ligue
jurídicamente a los socios, que norme las relaciones de los otorgantes entre
sí; que además, determine la posición de la sociedad y aun de las personas que
la formen, en todo aquello que pueda referirse al Estado y a los terceros en
general. La relación contractual por LAS RELACIONES jurídicas de los socios
entre sí; de la sociedad para con terceros y para con el Estado; y si bien es verdad
que la ley suele regir todas esas relaciones, no es menos cierto que permite el
establecimiento contractual de las reglas adecuadas en tanto no vayan contra
la misma ley o en cuanto no lo determine ésta.
PERSONALIDAD JURIDICA
La
sociedad mercantil se caracteriza por el hecho de constituir una persona
jurídica con capacidad para la realización de su objeto; esa persona es
totalmente nueva y distinta de la de cada uno de los socios, por lo que cuenta
con sus propios atributos:
denominación
o razón social (que es en suma, el nombre); domicilio; estado político o
nacionalidad (puesto que sólo puede relacionarse su existencia social en esa
forma, no teniendo por razones obvias, estado civil), y patrimonio. Cada uno de
esos atributos es diverso de los de los socios. La personalidad de las
sociedades, se trata en el artículo 2 de la ley mexicana sobre la materia de
las sociedades.
OBJETO
Como
todo contrato, el de sociedad implica el elemento objeto; aquí ha de tratarse
no sólo de objeto lícito, sino de un objeto posible, preponderantemente
económico y de ordinario con carácter especulativo, aunque no necesariamente.
Las sociedades de comercio y en general las sociedades de todo linaje, no
existen sino para el fin exclusivo de realizar su objeto; cuando éste no
existe, se ha agotado, se vuelve ilícito
o se hace imposible, huelga la existencia de la sociedad.
FORMA
El derecho positivo exige una forma especial para la existencia no sólo
de la sociedad como ente jurídico, sino además, para la validez del contrato social; pero desde luego se
trata de una ritualidad en ausencia de la cual sólo puede hablarse de
relaciones entre los que celebren el pacto y no relativamente a terceros.
El objeto, la forma y el registro, por otra parte, suelen ser considerados como los
elementos básicos para determinar la naturaleza civil o comercial de las
sociedades; es evidente que las sociedades deben tener un objeto, pero no
esencialmente mercantil; las que se constituyan
en ¡a forma establecida para las mercantiles, se rigen por la ley
comercial, de donde les sirve como distintivo esencialmente la forma; y en cuanto al registro es
evidente que sólo se inscribirá como sociedad mercantil la que se ajuste a la
legislación del comercio; pero como sobre el particular, el artículo 2 de la
Ley de Sociedades Mercantiles admite la existencia de las sociedades mercantiles de hecho, con sólo que se exterioricen frente a
tercero; no es tampoco el registro una
forma distintiva, quedando en último análisis como argumento decisivo, el
de la forma, porque es a ésta a la que el derecho atribuye consecuencias dentro
del campo de lo comercial, de acuerdo a lo que previene el artículo 4 de la ley
sobre la materia:
“se reputan mercantiles, todas las sociedades que se constituyan en
alguna de las formas reconocidas en el artículo 1 de esta ley”.
IV. CLASES DE SOCIEDADES
La
Ley General de Sociedades Mercantiles reconoce seis clases de sociedades:
1) sociedad
en nombre colectivo;
2) sociedad comandita simple;
3) de responsabilidad limitada;
4) sociedad anónima;
5) sociedad
comandita por acciones, y
6) sociedad cooperativa.
Sin embargo, la cooperativa queda mencionada en la ley sólo para el
efecto de considerarla mercantil pues se rige por su estatuto propio, que es la
Ley General de Sociedades Cooperativas. En cuanto a la asociación en
participación, no es ni puede ser una sociedad; debido a que no tiene nombre,
ni domicilio, ni patrimonio; en suma, carece de todos los atributos esenciales
para serlo y aun hay texto expreso que así lo aclara; se trata entonces, de un
mero contrato entre un asociante y un asociado que aporta bienes, servicios o
ambas cosas al primero, recibiendo por ello participación en las utilidades y
en las pérdidas; pero en manera alguna se trata de una sociedad.
Cabe destacar que las Sociedades de Capital Variable no constituyen un
tipo social determinado: la variabilidad del capital no es más que una
modalidad que puede afectar a cualquiera de las especies de sociedades
mercantiles que han sido citadas.
V. LAS
SOCIEDADES DE HECHO E IRREGULARES
El
texto original del artículo 2 de la Ley de Sociedades Mercantiles vigente,
establecía: “Las sociedades mercantiles inscritas en el Registro Público de
Comercio, tendrán personalidad jurídica distinta de la de los socios”; la
disposición así concebida, excluía toda posibilidad de considerar a las
sociedades de hecho o irregulares, como personas morales, ya que no eran
tomadas en cuenta por el derecho, ni podrían llegar a presentarse frente a
terceros, ni frente al Estado como entes jurídicos; no pasaban de ofrecerse
como una realidad, como un hecho capaz de afectar a sus componentes. Con esa
manera de proceder, la ley mexicana había dejado al margen de los intrincados
problemas que ofrecen y han ofrecido desde hace siglos en todos los países,
dichas sociedades, algunas de las cuales se organizan de buena fe, si bien
muchas llevan torcidos propósitos; y ni las que se encuentran en el primer caso
podrían hacer efectivos sus derechos a través de un organismo inexistente para
el derecho, ni a las segundas podrían exigirse responsabilidades por terceros,
en razón de que carecerían de personalidad para obligarse. En los términos del
texto original del artículo 2 de la Ley General de Sociedades Mercantiles en
todo caso, el problema de las sociedades de hecho quedaba reducido a determinar
los efectos de actos llevados a cabo por personas individualmente consideradas
y no como sociedades; o por representantes de entidades jurídicas no
existentes, con más la determinación de los efectos de la buena o mala fe en
cada caso.
Pero el artículo 2 que se cita, se reformó por decreto
el 3 1 de diciembre de 1942, publicado en el Diario Oficial de la Federación del 2 de febrero de 1943, y para
que entrara en vigor noventa días después de su publicación en la forma
siguiente: se conservó el texto del precepto original y se agregó entre otras
cosas:
“las
sociedades no inscritas en el Registro Público de Comercio, que se hayan
exteriorizado como frente a terceros, consten o no en escritura pública,
tendrán personalidad jurídica”, añadiendo:
Las relaciones internas de las sociedades irregulares se
regirán por el contrato social respectivo, y en su defecto por las
disposiciones generales y por las especiales dc esta ley según la clase de
sociedad de que se trate. Los que realicen actos jurídicos como representantes
o mandatarios de una sociedad irregular responderán del cumplimiento de los
mismos frente a tercero, subsidiaria e ilimitadamente sin perjuicio de la
responsabilidad penal en que hubieren incurrido, cuando los terceros resulten
perjudicados. Los socios no culpables de la irregularidad podrán exigir daños y
perjuicios a los culpables y a los que actuaron como representantes o
mandatarios de la sociedad irregular.
Aun cuando la reforma comprende varios aspectos y
diversas cuestiones sólo se mencionarán aquellas que atañen a la personalidad y
capacidad de las sociedades irregulares o de hecho.
No todas las sociedades mercantiles adquieren
personalidad moral o jurídica:
se
requiere en un primer plano que se exterioricen frente a terceros, en la única
forma en que esto es posible o sea actuando con ellos, celebrando actos
jurídicos con ellos, porque nada más en la hipótesis se producirán también
efectos de derecho, en caso contrario, ninguna importancia práctica tendría la
disposición y resulta incuestionable que en el evento de que las sociedades
irregulares ejecuten actos jurídicos con terceros, la ley ha querido sancionar
a las personas que, cobijadas bajo la apariencia de una sociedad, realizaren
actos en perjuicio de otros, escudándose en la irresponsabilidad derivada de la
falta de personalidad y por tanto de capacidad.
En esta materia debe tomarse en cuenta que el artículo 5 de la Ley General de Sociedades
Mercantiles preceptúa que las sociedades se constituirán no sólo por escrito
sino ante notario, esto es, en forma solemne; y el artículo 19 del Código de Comercio
añade la obligación para las sociedades de comercio de inscribirse en el Registro
Público de Comercio; por tanto, es obvio que el documento en que conste en el
contrato social es de registro forzoso; ahora bien, de acuerdo al artículo 26
del citado Código, los documentos que conforme a ese cuerno de ley deban
inscribirse y no se registren, sólo producirán efectos entre quienes lo
otorguen; pero no podrán producir perjuicio a tercero, el cual sí podrá
aprovecharlos en lo que le fueren favorables. De donde se infiere que el
contrato social, en tanto no se inscriba, no podrá ser invocado por dicha
sociedad en nada que pudiere aprovecharle, ni por lo mismo es factible que se
alegue existencia ni capacidad. Los terceros en cambio, sí podrán invocar la
existencia de la sociedad en cuanto les aproveche y desde el momento en que a
nombre de la sociedad irregular sus representantes o apoderados actuaren con los
terceros.
El orden a que las sociedades irregulares deban regirse
sustancialmente por su estatuto o pacto, parece de obvia consideración; lo
mismo en cuanto que deban ajustarse a las disposiciones legales sobre la materia, en gu cieí~cto.
La
disposición relativa a que en
caso de las sociedades irregulares, sus representantes o mandatarios
responderán frente a terceros en forma subsidiaria,
solidaria e ilimitada, no es sino
la consecuencia de la irregularidad de dichas sociedades y del conocimiento de
tal circunstancia por quienes se ostentan representantes de ellas; se trata de
una garantía más en favor de los terceros, que resulta muy legítima.
Los socios no culpables de la irregularidad, incluso los
inconformes con ella, quedan exentos de responsabilidad y tienen derecho
a exigir responsabilidades a los
representantes de la sociedad, incluso es posible que, otorgando un contrato de sociedad, los
administradores se nieguen a inscribirlo o a gestionar la inscripción contra la
voluntad de los socios o de alguno de
ellos, lo cual exonera de responsabilidad
a dichos socios, pero obliga naturalmente a los
responsables de ¡a irregularidad.
Ya se estableció lo que se entiende por objeto social y las condiciones que este debe llenar; además la ley
menciona la ilicitud de/mismo en dos hipótesis diversas:
a) una cuando se trata de sociedades con objeto Ilícito
(bien puede ocurrir que desde la constitución de una sociedad ésta tenga objeto ilícito y las autoridades encargadas de señalar/o y aun de
impedir el registro y el funcionamiento de las sociedades, no lo
perciban o maliciosamente lo dejen pasar),
b) la
otra tiene lugar cuando la sociedad se constituye con objeto lícito, pero que éste
se vuelve ilícito con posterioridad;
c) otro caso se
presenta cuando independientemente de que
el fin sea o no lícito la sociedad realiza en forma habitual objeto ilícito, inclusive
cuando al margen del objeto propio de una sociedad, se dedica a ejecutar actos
afectados de ilicitud la sanción es en todo evento, la nulidad.
Ahora bien, esa nulidad trae consigo otras sanciones económicas graves;
se debe proceder en seguida de la declaración de nulidad, a la liquidación
inmediata de la sociedad para lo cual deja la ley en manos de cualquiera
persona, incluso al Ministerio Público, la facultad de pedir la nulidad, todo
sin perjuicio de la responsabilidad de carácter penal en que haya incurrido la
compañía.
La liquidación por otra parte,
no se encauzará precisamente por los caminos ordinarios según la clase de
sociedad de que se trate, ni se hará atendiendo a las reglas establecidas en el
pacto social y en la misma ley para los casos ordinarios, sino aun cuando se
contravengan esas reglas, deberá limitarse a la realización del activo social
(de los bienes con que cuenta la sociedad) pagándose desde luego a sus
acreedores, y el remanente, silo hubiere, se aplicará al pago de la responsabilidad
civil, en su caso, o en su defecto de ella a la beneficencia pública del
domicilio que hubiere tenido la sociedad disuelta.
VI. EL CONTRATO DE
SOCIEDAD
Debe
otorgarse ante notario público, a excepción de la cooperativa, que puede
hacerse en documento privado; y la escritura debe contener los requisitos
mínimos siguientes, que son fundamentales o indispensables y sin los cuales no
puede haber contrato social, a saber (art. 6. Ley General de Sociedades
Mercantiles):
DATOS DE LOS SOCIOS
Los
nombres, nacionalidad y domicilio de cada una de las personas fisicas o morales
que constituyan la sociedad. Como una medida elemental de policía para
determinar en primer término con quiénes se lleva a cabo el contrato o entre
quiénes; además, para saber dónde exigirles el cumplimiento de la escritura de sociedad, incluso en muchos
casos el pago de la totalidad o parte de las aportaciones hechas; asimismo, en
atención a que la capacidad de los otorgantes de contratos de sociedad ofrece
problemas importantes y a menudo gravísimos, por ejemplo en materia de extranjeros,
de quebrados no rehabilitados, etcétera.
Diversas
leyes limitan la capacidad: a) algunos
extranjeros no pueden adquirir bienes de cierta índole o lo pueden hacer
siempre que previamente cumplan con disposiciones especiales (Ley para Promover
la Inversión Mexicana y Regular la Inversión Extranjera); no pueden adquirir
títulos de crédito del tipo de los sociales, o deben registrarlos; b) las sociedades en general tienen
además, prohibición para adquirir ciertos bienes sobre todo cuando de ellas
forman parte extranjeros.
En algunos países la cuestión de nacionalidad de los socios tiene
importancia hasta por el hecho de que para determinar la nacionalidad de la
sociedad influye en la de sus miembros (caso que desde luego no rige en México,
pues existe otro sistema para determinar la nacionalidad de la persona moral).
Por último, la Ley de Personas Físicas o Morales, porque en efecto, las
sociedades pueden constituirse por personas físicas solamente o por personas
morales exclusivamente, o por unas y otras.
EL OBJETO DE LA SOCIEDAD
Para
que sea factible la existencia del contrato, así como para determinar si es
posible y lícito; y si no constituye impedimento para la organización de la
sociedad, se subordina a la opinión del Ministerio Público y el juez, antes de
que la sociedad se registre.
LA RAZÓN SOCIAL O LA
DENOMINACIÓN SOCIAL
Se
trata del nombre de la sociedad, pero asimismo ciertas sociedades deben existir
siempre bajo razón social, no pudiéndose restringir con relación a terceros la
responsabilidad ilimitada de los socios (colectiva y comandita simple); en otro
orden de ideas, si las sociedades que pueden existir bajo denominación social
se constituyen bajo razón, puede ello traer consigo la consecuencia de que los socios
que permitan figurar su nombre en la razón social, se conviertan en obligados
solidarios e ilimitados por las obligaciones sociales.
DURACIÓN
Siendo
en todo caso las sociedades de personas que surgen a la vida jurídica por
voluntad de quienes las constituyen mediante la sanción del Estado, pero para
el solo efecto de cumplir su objeto, esto es, el objeto para el cual se
constituyen, ha de precisarse en la escritura social cuál haya de ser esto y en
qué tiempo ha de realizarse; bien puede establecerse que el objeto sea, por
ejemplo, explotar la mina X de oro, si no se dice más de eso, claro está que el
término de vida de la persona moral dependerá de la existencia de la yeta de
oro de la mina, extinguida la yeta, se deberá extinguir también la sociedad; en
otros casos, podrá señalarse un término de vida preciso: diez años, veinte o
dos, como también podrá suceder que de otra manera se señale la duración de la
sociedad; los socios tienen de ordinario interés especial en que se determine
este asunto por las obligaciones y por los derechos que les incumben.
Aunque no a título precisamente obligatorio, puede establecerse en qué
casos o con qué criterio deberá decidirse sobre la disolución anticipada de la
sociedad, por ejemplo y en las hipótesis de pérdida total o parcial del
capital, incosteabilidad del negocio, imposibilidad de explotación del objeto
social, competencia comercial, muerte de alguno o algunos de los socios, etc.,
sin contar con que hay además casos en los que no es preciso que se diga que haya
de disolverse así la sociedad, pues la ley lo tiene previsto en los casos de
quiebra, de ilicitud en el objeto, de muerte de un socio en las sociedades
colectivas si no hay pacto contrario, etc.
Ahora bien, el nacimiento de las sociedades regulares se opera en orden a
terceros, desde el momento de su inscripción en el Registro Público de
Comercio; el de las sociedades de hecho, en cambio, en el momento en que se
exteriorizan frente a terceros por la realización de actos jurídicos (cuanto a
los socios mismos, la vinculación jurídica existe y produce efecto
consensualmente, esto es, desde que se celebre el pacto, aun cuando carezca
éste de las formalidades exigidas por la ley), y es conveniente repetir que las
sociedades, una vez que nacen, existen sólo para realizar el objeto social.
La muerte de las sociedades se operará como consecuencia de su
disolución, pero no por la mera y simple disolución; es decir, la disolución de
una sociedad no quiere significar otra cosa que la declaración de sus componentes,
o la de la ley encaminada a establecer que el ente debe desaparecer del terreno
jurídico; que en lo de adelante no se podrá realizar más el objeto social, pues
faltará en lo sucesivo la capacidad necesaria; hasta ese momento en
consecuencia, ni de muerte se hablará, sólo sería factible hacerlo en el
sentido de incapacidad para ejecutar o explotar el objeto para que fue
constituida la sociedad; pero como las sociedades una vez disueltas deben
proceder a su liquidación, esto es a determinar el activo y pasivo que tienen y
atribuirlo proporcionalmente entre los socios; la sociedad necesita seguir
viviendo después de la mera disolución, necesita tener existencia jurídica para
estar en aptitud de practicar esa liquidación; disuelta la sociedad, carece de
capacidad para el ejercicio del objeto social, pero la conserva para llevar a
cabo los actos finales que constituyan la liquidación; para esto último, es
obvio que la sociedad tiene personalidad y capacidad; al entrar en periodo de
liquidación implica hacer una inscripción especial en el Registro Público de Comercio
en ese sentido; de allí en adelante, la sociedad agregará a su razón o
denominación social las palabras sociedad
en liquidación; la entrada en ese periodo hace además cesar en sus
funciones a todos los órganos administradores de la sociedad y en lo sucesivo
hasta consumar la liquidación, representarán a la persona moral los
liquidadores que pueden haber quedado designados desde el otorgamiento de la
escritura constitutiva o con posterioridad, pero siempre hasta el momento
anterior al periodo de liquidación y los cuales tendrán por otra parte la suma
de facultades que la ley establece al efecto o las que les hayan asignado la
escritura social a los estatutos.
IMPORTE DEL CAPITAL
SOCIAL
El
capital social es la suma de los bienes que aportan quienes forman parte de la
sociedad o que se obligan a aportar, ya sea en dinero o en otros bienes (a
excepción del trabajo personal); bienes que se estiman por los mismos socios,
han de arrojar un valor cierto y determinado. Asimismo, como no siempre es
dable expresar en un momento dado el valor de bienes diversos del dinero, en la
hipótesis deberá al menos establecerse el criterio que sirva o haya servido
para su valorización a efecto de estar en aptitud de precisar el monto del capital, para garantía de terceros, de
los mismos socios y aun para los meros efectos fiscales. De ordinario se
requiere un avalúo parcial, aceptado por los socios y que se protocoliza con la
escritura social.
La relación de los socios perduran mientras
la sociedad exista, en función de que el cumplimiento de los contratos y
obligaciones no pueden dejarse al arbitrio de una sola de las partes. De
consiguiente, opera el principio en orden al cual los socios deben respetar y
cumplir las disposiciones contenidas en el pacto social y en sus estatutos, aun
más naturalmente, las de carácter legal que sean aplicables a la norma que
consagra la cláusula resolutoria implícita para el caso de incumplimiento en
los contratos plurilaterales.
Pero en forma excepcional y casuista se concede a los socios el derecho
de retiro o separación, por ejemplo, cuando en una sociedad colectiva se ha
designado administrador a un extraño contra el voto de algún socio; otros casos
serán analizados en su momento.
El retiro constituye un acto de voluntad personal del socio, que ajustado
a la ley y a las normas internas de la sociedad, le permite separarse de ella.
En cambio, existen situaciones múltiples en que la sociedad puede
expulsar a los socios o rescindirles el contrato social; esos casos por
supuesto, son aquellos en que los socios a quienes se aplica la medida, han
violado el pacto social o sus estatutos en forma grave contra la persona moral,
cuando la han defraudado o han cometido delito en su contra y otros actos
análogos o semejantes. Entonces se habla de exclusión.
Los efectos de la separación y de la exclusión, en principio, el socio
que se separa y es excluido tiene derecho a retirar su aportación social, esto
es, a ser reembolsado; pero debe tomarse en cuenta que puede tener alguna deuda
con la sociedad o puede haberle causado daños, perjuicios o haber incurrido en
cualquiera otra responsabilidad, en cuyo caso es evidente que surgirá el
problema de la compensación o liquidación recíproca.
Por otra parte, debe considerarse particularmente que para hacer la
determinación exacta de lo que a un socio que se retira o es excluido
corresponde, ya sea por reembolso de capital o también por utilidades
(probables), como para establecer si por el contrario debe asignársele alguna
parte en la pérdida (también posible), se requeriría un balance o lo que es lo
mismo, acudir al medio legal y contable adecuado para determinar esos
particulares, y si es factible que una sociedad practique balance en cualquier
momento sólo porque un socio deja de pertenecer a la sociedad, que en muchos
casos no lo permite el régimen interno de la sociedad. Si la empresa es de
importancia, de seguro que la práctica del balance es onerosa, lleva tiempo
muerto y como consecuencia paraliza temporalmente la marcha de los negocios en
tanto se efectúa. Por lo que el socio excluido o el que se retira, quedará
responsable de las operaciones pendientes en el momento de realizarse la
exclusión o retiro, a efecto de poderse determinar con justicia y exactitud el
monto de las utilidades o pérdidas que le corresponden y deberá esperar hasta
que se practique (oportunamente) el balance; silos administradores contra el
tenor de esta regla, entregaren cantidad alguna al socio en cuestión, quedan
personalmente responsables por ese pago indebido. Una sola excepción reconoce
la ley, siendo la que constituye el caso de la sociedad que haya adoptado la
modalidad del capital variable.
A excepción de las sociedades por acciones y atendiendo al interés
colectivo de todos los miembros de una sociedad, se ha establecido el principio
de garantizar particularmente la condición de cada uno de ellos en el sentido
de que, mientras dure la sociedad, los acreedores particulares de los socios no
podrán hacer efectivos sus créditos, esto es, sus derechos contra la aportación
misma, sino sólo sobre las posibles utilidades que según balance y en su
oportunidad, se lleguen a establecer en favor del socio deudor; la medida
garantiza la existencia del capital social, fundamentalmente, la de poder
ejercitar sus derechos los acreedores contra la aportación individual de los
socios en particular, la medida no afectaría sólo al socio deudor, sino a toda
la sociedad; se vería ésta en la necesidad de liquidarse o de modificarse en
muchos casos, o de exigir nuevas aportaciones si fueren pertinentes, o bien, en
el caso más racional, se aproximaría al estado de quiebra.
En el caso de que la sociedad se disolviera, claro está
que no habría inconveniente en que los acreedores de cualquier socio hicieran
efectivo su crédito contra la participación de un socio deudor, el acreedor
tendrá que esperar a conocer los resultados de la liquidación, para saber el
monto exacto de lo que alcance el socio con ocasión a ella.
En cambio en las sociedades por acciones, los acreedores
particulares de cada socio pueden embargar o asegurar los títulos de las
mismas, haciéndolos vender posteriormente; sólo que en los términos del
artículo 20 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito: “el
secuestro o cualquiera otros vínculos sobre el derecho consignado en el título
(aquí acciones) no surtirán efectos si no comprenden al título mismo . Esta
situación en la práctica hace más o menos difícil a los acreedores embargar los
derechos de los socios, puesto que para ejecutarlos necesitan embargarles las
acciones mismas, despojarlos de ellas (por tratarse de documentos que incorpora
en forma inseparable el derecho: artículo 5
de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito) y sólo con que el ejecutado
las esconda o guarde o que en suma, no muestre materialmente las acciones o que
el acreedor no las pueda encontrar materialmente, resultará imposible trabar
embargo de ellas.
Algunos socios de compañías por acciones suelen ser
designados como administradores; y pueden además entregar a la sociedad alguna
o varias acciones para que las conserve ésta en garantía de su gestión
administrativa; si en este caso un tercero acreedor de un socio tratare de
embargarle dichas acciones depositadas en manos de la sociedad, sí puede
hacerse el embargo, pero queda el acreedor sujeto a espera de que con el valor
de ellas se cubra en primer término la persona moral en caso de que resultare
responsabilidad por la gestión; y podrá el acreedor gestionar que las acciones
o el saldo del valor de las mismas (según el caso) queden a disposición del
tribunal que conociere de la controversia, lo mismo que los dividendos
eventuales considerados por otra parte, desde la fecha del aseguramiento.
Como ya se ha establecido con anterioridad, no en todas
las sociedades tienen los socios igual responsabilidad; algunas la determinan
limitada y otras ilimitadas en relación
con ¡as obligaciones sociales. Ahora bien, si algún socio de responsabilidad limitada adeudare a la sociedad
parte o la totalidad de la cantidad suscrita por él mismo para construir el
capital social y en esas condiciones la sociedad fuere demandada y a la postre
sentenciada a pagar conjuntamente con el socio, éste quedaría obligado a
liquidar en favor de dicho acreedor la parte insoluta de su suscripción, pero
no más cuando pudiere ser menor. En cambio, si tal hipótesis se diera
tratándose de socios de responsabilidad ilimitada, que fueren demandados y
sentenciados conjuntamente con la sociedad, quedarían obligados personal,
solidaria, subsidiaria e ilimitadamente con la persona moral.
Domicilio social
Desde
su nacimiento en la escritura constitutiva se señala el domicilio social, para
que la sociedad pueda ser capaz de hacer valer sus derechos y el sitio en donde
pueda exigírsele el cumplimiento de sus obligaciones y donde reciba todo tipo
de notificaciones y se refute presente para todos sus actos jurídicos, pues
para modificar su domicilio debe modificarse el pacto social y someterse al
registro respectivo de la nueva localidad donde se traslade, si el cambio es
exclusivamente del sitio y no de la ciudad, basta una simple comunicación por
escrito, tanto a las autoridades como a los comerciantes y demás clientela que
tenga la sociedad sin que obste el que establezca agencias o sucursales o pacte
en actos jurídicos o contratos diferentes, domicilios convencionales para el
cumplimiento de ciertas obligaciones o para el ejercicio de algunos derechos.
Capital variable
En
el contrato social debe constar si se adopta o no la modalidad del capital
variable. Sobre este particular, la regla es en el sentido de que en caso de
omitir en la escritura constitutiva dicha modalidad, la sociedad es de capital
fijo, lo que supone que sí llegara a variarse el capital de la compañía, deberá
precisamente tomarse la medida con todas las formalidades que la ley, el pacto
social y sus estatutos determinen, pero asimismo, mediante un acuerdo que
implique modificación a la escritura constitutiva, que habrá de protocolizarse
y de inscribirse en el Registro de Comercio, sin cuyo requisito no surte
efecto en orden a terceros.
Cualquier sociedad de capital fijo incluso, puede variar su capital
(aumentarlo o disminuirlo) a condición de observar los requisitos exigidos por
la Ley de Sociedades Mercantiles, según el tipo social de que se trate. En
orden a la reducción, ésta puede hacerse mediante el procedimiento de
reembolsar a los socios (parte de la totalidad, según el caso) de lo que
aportaron; cuando por otra parte los socios se obligaron a hacer determinada
aportación y a cuenta de la misma sólo han exhibido algo, adeudando el resto,
se puede hacer la reducción de capital con sólo libertarlos de la obligación de
entregar el saldo absoluto.
Ahora bien, el hecho de que cualquier sociedad de capital fijo reduzca su capital, incuestionablemente
puede afectar los intereses de terceros, porque también hay que admitir que se
reduce la capacidad económica del ente; y para esos efectos, la Ley de
Sociedades Mercantiles indica que debe publicarse tres veces en el periódico
oficial de la entidad federativa donde tenga su domicilio la sociedad, con
intervalos de diez días, el acuerdo sobre reducción, a efecto de que se dé a
conocer a los expresados terceros, los cuales en caso de estimar que resienten
daño o perjuicio, con la medida en que la sociedad se volverá insolvente o
cuando menos relativamente incapaz de cumplir sus obligaciones económicas,
tiene el derecho de oponerse a la reducción del capital: ese derecho asimismo
se concede a los terceros individualmente, ya sea que lo ejerciten en forma
conjunta; la oposición se tramitará judicialmente en vía sumaria y el término
para deducirla corre desde el día en que la sociedad haya decidido reducir el
capital, hasta cinco días posteriores a la última de las publicaciones
mencionadas. Mientras la autoridad judicial no resuelva sobre la oposición,
ésta queda en suspenso; así, para llevarla adelante, se requiere que la
sentencia judicial estime infundada la oposición y que la resolución del caso
quede firme y sea ejecutoria; por otra parte, si la sociedad desea violentar la
ejecución de su propósito encaminado a reducir el capital, puede garantizar los
intereses de sus acreedores a satisfacción del juez (dentro del procedimiento
de oposición), o a satisfacción simplemente de los acreedores (fuera o antes
del juicio).
En cambio, la variabilidad del capital puede llevarse a cabo insertando
en la escritura social la modalidad del capital variable; desde luego, las
sociedades en que tal cosa sucede, deben agregar a su razón o denominación
social la expresión relativa de capital
variable o su abreviatura de cv.
Tiene la ventaja esa
modalidad de permitir el aumento o la disminución del capital, sin modificar la
escritura de sociedad; bastará que se establezcan las bases en la escritura y
sus estatutos para elevar o reducir el capital y la forma de proveer a las
nuevas aportaciones (caso de aumento) o el reembolso (caso de disminución).
Aumento o disminución del capital
Conviene
expresar algunas ideas en orden al aumento y reducción de capital en las
sociedades.
Aparte de que cada especie concreta de sociedad tiene demarcadas
especificaciones en la ley, singulares formas de tomar resoluciones y de
ejecutarlas a través también de los órganos adecuados en cada caso, de modo
general que cuando se trata de aumentar el capital pueden darse varios
supuestos:
a) puede haberse establecido en la escritura social,
que si del evento de aumento el capital se trata, los socios originales queden
obligados desde un principio a aportarlo en tal o cual proporción;
b) puede haberse establecido por el contrarío, que
sólo sea un derecho, mas no una obligación para los socios hacer aportaciones
para aumentar el capital cuando éste haya de elevarse por cualquier motivo;
c) puede decirse en la escritura, que será cubierto
el aumento por extraños a la sociedad; o
cf) puede no haberse establecido nada sobre el
particular y entonces se tomará de fijo alguna decisión por el órgano adecuado
de la sociedad.
En los casos de reducción
de capital, se conocen fundamentalmente dos procedimientos:
a) Uno en el sentido de establecer en la misma escritura que llegado
el momento de la reducción ha de sortearse a quienes deba ser (reembolso
significa devolución, entrega o pago de la aportación hecha por los socios o del
valor de la misma; y puede establecerse además en los casos en que los socios
adeudan parte de su aportación que se les libere de la obligación de saldarla).
b) Otro sistema o procedimiento consistente en
reducir a todos los socios una cantidad proporcional a su aportación social
(con la posibilidad en muchos casos además, de establecer algunas formas
compensatorias para los socios a quienes se reembolsa capital) como ocurre en
los certificados de goce. Ahora bien, en las sociedades de capital variable al
establecer la modalidad, deben igualmente determinarse los casos que puede
aumentarse o disminuirse dicho capital o señalar al menos la forma de
precisarlos, así como los órganos sociales que hayan de decidirlo y los
procedimientos a seguir para poner en ejecución la medida; de todas maneras, la
adopción de la modalidad que se comenta, es práctica, económica y ventajosa por
muchos conceptos; si bien algunos piensan que una sociedad de capital variable
deja en el público una impresión desfavorable; la posibilidad de imaginar que
la compañía puede hacer bajar el capital y volverse menos solvente, sin que los
terceros se percaten oportunamente de ello, con perjuicio de sus intereses.
Por otro lado, el capital
de una sociedad se puede examinar bajo los conceptos de mínimo legal, mínimo
contractual y máximo; en efecto, para algunas sociedades establece la ley un
mínimo indispensable, por ejemplo, la anónima sólo puede constituirse con $50 000.00 y la de responsabilidad
limitada con $3 000.00; entonces, evidentemente ya se trate de una sociedad de
capital fijo o variable, nunca podrá descender éste de las cifras expresadas y
en cambio podrá aumentar hasta el infinito y luego bajar hasta el citado
mínimo, pero no por debajo de él: se trata de mínimo legal.
En cuanto al mínimo
contractual, es el que los otorgantes de la escritura social fijan
voluntariamente y que estiman es indispensable para la realización del objeto
social.
Es de llamar la atención
sobre que, en la misma medida que la ley determina mínimos legales, regula la
responsabilidad de los socios; así, cuando en la colectiva no establece ningún
mínimo de capital, es porque la responsabilidad de cada socio es ilimitada,
solidaria y subsidiaria por las obligaciones sociales; en tanto que, en la
anónima para la cual establece la ley que los socios responderían hasta por el
monto de sus aportaciones exclusivamente, fija en cambio un capital mínimo de $50 000.00 como resguardo para los
terceros.
Como antes se dijo, son éstos los elementos fundamentales con los que se
puede integrar el contrato de sociedad (después se tratará a los llamados
secundarios) así pues, si satisfechos tales extremos, alguno o algunos de los
otorgantes, se negaren a la elevación del pacto a escritura pública, cualquiera
de los demás puede demandar en la vía sumaria el otorgamiento de esa escritura;
y si otorgada ésta no se hicieren las gestiones para inscribirla en el Registro
Público de comercio, cualquiera de los interesados puede asimismo demandar en
la vía citada, a partir de los quince días para que ese registro se practique.
VII.
EL DOMICILIO SOCIAL
Los
derechos y las obligaciones que la
sociedad adquiera o contraiga, han de relacionarse con la sede social; la
sociedad es una persona moral y por ende no puede aplicársele íntegramente la
teoría legal del domicilio consignada en el Código Civil, en razón de que no se
desplaza; por lo que necesariamente está y debe estar en un lugar fijo desde el
cual sea capaz de ejercitar sus facultades y en donde sea posible exigirle el
cumplimiento de obligaciones. Además de que la ley tiene de hecho arraigadas a
las sociedades en el lugar de su constitución, pues para mudar domicilio debe
modificarse el pacto social y someterse al registro respectivo de la nueva
localidad a donde se traslade; otro es el caso en que la sociedad establece
sucursales, pues éstas a su turno deben registrarse en la plaza donde se
establezcan; y por último, también pueden las sociedades señalar (como
cualquier persona) domicilios convencionales para cumplimiento de ciertas
obligaciones o para el ejercicio de algunos derechos.
VIII. REGISTRO DE LA
SOCIEDAD
Como
las sociedades regulares no adquieren personalidad jurídica en tanto no se
registren, cabe decir que en el derecho mexicano asumen la condición
transitoria de sociedades de hecho, si
es que en este periodo en que se tramita la inscripción, realizan actos por los
cuales queden exteriorizadas frente a terceros, lo que es muy común, pues
ordinariamente los administradores de ellas celebran contratos de
arrendamiento, de suministro de energía eléctrica, contratan trabajadores y
empleados, adquieren mobiliario y equipo, contratan teléfonos, etc., todo a
nombre ypor cuenta de una persona moral que a título de sociedad regular no ha
nacido aún, por lo que es obvio que se les aplica el texto de la reforma al
artículo 2 de la ley sobre la materia ya comentado.
Cuando la sociedad ha logrado su registro, se impone que los órganos
respectivos tomen un acuerdo expreso en el sentido de que la sociedad asuma
desde ese momento y con efectos retroactivos, la responsabilidad que se derive
de los actos ilícitos que pudiera haber realizado , desde la fecha del
otorgamiento del contrato, hasta la de su inscripción en el Registro,
exonerándolos así de una responsabilidad que la ley les impuso, pero que fue
motivada por una conducta que se supone incuestionablemente bien orientada en
beneficio de la sociedad; pero en casos de abuso de facultades o de dolo,
malicia.
Las
acciones, pueden expedirse certificados que representen una sola acción o
varias. En todo caso, los certificados podrán contener cupones también como las
acciones; este asunto debe resolverse en la escritura social y a sus términos
habrá que ajustarse. Por otra parte, los certificados deberán canjearse por las
acciones en el término máximo de un año; y si la sociedad se hubiere
constituido por suscripción publica, los ejemplares o copias del programa o
proyecto en que deben recogerse las suscripciones, han de ser canjeados por
certificados provisionales, a partir de la fecha en que se tire la escritura
social, en tanto a su vez éstos se canjean por los títulos definitivos de las
acciones.
I. DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA
CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
Contra
el texto de diversas disposiciones de la Ley de Sociedades Mercantiles y aun de
otras leyes que dan por cierto que la anónima debe administrarse por un consejo
de administración, los artículos 142 y siguientes de la primera ley citada,
determina que puede administrar uno solo o varios mandatarios temporales y
revocables, socios o personas extrañas a la sociedad. Y sólo en el evento de
que la administración recaiga en más de una persona, los plurales
administradores constituirán el órgano colegiado que se denomina consejo de administración.
De lo anterior se infiere, por una parte, que la sociedad anónima puede
ser administrada por una sola persona o por varias conforme lo disponga la
escritura social y por ende en atención a como lo hayan decidido los fundadores
y la designación por otra parte incumbe a la asamblea general de accionistas y
en caso de que los administradores fueren más de tres, los socios que
representen por lo menos el veinticinco por ciento del capital social pueden
hacer la designación de uno de los administradores por lo bajo.
En segundo término, que también la escritura y los estatutos determinarán
la forma en que deban quedar otorgadas y en su caso partidas las facultades a
cada administrador si es que hay varios.