Universidad Abierta

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CONCEPTO DEL CONTRATO DE APERTURA DE CRÉDITO

SOLÍS SERVÍN GREGORIO

La apertura de crédito es un contrato mediante el cual una persona, el acreditante, banco o particular se obliga con otra, el acreditado a poner a su disposición una cantidad de dinero determinada, o emplear su crédito en beneficio de aquel.

El articulo 291 de la ley de artículos y operaciones de crédito lo define con bastante exactitud al decir:

"Que es un contrato por el que el acreditante se obliga a poner una suma de dinero a disposición del acreditado o asumir una obligación por este, quien se compromete a restituir dicha suma o a cubrir el importe de dicha obligación, si fuere cumplida por el acreditante".

La unidad jurídica de estas operaciones es la apertura de crédito la cual se caracteriza por el hecho de que el banco se compromete a dar dinero al acreditado o asumir una obligación de poner determinada cantidad de dinero a disposición del mismo acreditado, y este se compromete a restituir la cantidad que el acreditante le entrego directa e inmediatamente, al cumplir la obligación.

Modalidades de la ley de títulos, habla de descuentos, anticipos, etc., Pero todas estas operaciones, son simples variantes de la forma genérica que es la apertura de crédito. Las particularidades de unas y otras derivan unas veces del objeto de la obligación del acreditante; otra de la forma de disposición o de la garantía que el acreditante recibe y otra del destino del crédito; en razón del objeto que el acreditante se compromete a entregar, se distingue según sea dinero o asunción de obligaciones, de pagar única o en cuenta corriente, lo que acontezca cuando puedan hacerse sucesivas prestaciones, por la garantía, el crédito en descubiertos o quirografario, cuando tienen solo la firma del acreditado, o con garantía si junto a esta se encuentra otro patrimonio responsable bien sea mediante firma (fianza o aval) o mediante la afectación de bienes con propósito de garantía (prendaria, hipoteca, fideicomiso); finalmente, por su destino, el crédito es libre o especializado (avío o refacción), estos créditos son especializados por tratarse de contratos destinados directamente a impulsar industrias de diversas ramas y la agricultura, las cuales utilizan el crédito refaccionario y de habilitación o avío.

DIVERSAS CLASES DE APERTURA DE CRÉDITO

a) por el objeto: de dinero y de firma;

Por la forma de disposición: simple y en cuenta corriente.

Si atendemos al objeto del contrato de apertura de crédito, diremos que la apertura de créditos es de dos clases: de dinero y de firma. Será apertura de crédito en dinero cuando el acreditante se obligue a poner a disposición del acreditado una suma determinada de dinero para que el acreditado disponga de ella en los términos pactados; y será apertura de crédito de firma, cuando el acreditante ponga a disposición del acreditado su propia capacidad crediticia, para contraer por cuenta de este una obligación. En estos casos el acreditado, sino se ha convenido lo contrario estará obligado a proveer al acreditante de las sumas necesarias para hacer el pago, o mas tarde el día hábil anterior a la fecha del vencimiento de la obligación respectiva.

b) la apertura de créditos puede ser simple o en cuenta corriente.

Es simple, cuando el crédito se agota por la simple disposición que de él haga el acreditado y cualquier cantidad que este entregue al acreditante, se entenderá como dada en abono del saldo sin que el acreditante tenga derecho, una vez que ha dispuesto del crédito, volver a disponer de él, aunque no se haya vencido el termino pactado, por ejemplo se pacto una apertura de crédito por

$10,000.00 de los cuales podría disponer el acreditado dentro del termino de un año, para pagar el importe de cada disposición 90 días después de hecha esta, si el acreditado dispone de la totalidad del crédito en los primeros tres meses, y ponga en la forma convenida los 90 días, el contrato habrá terminado por extinción del crédito, ya que el acreditado dispuso de la totalidad del mismo.

En la apertura de crédito en cuenta corriente, el acreditado podrá disponer del crédito en la forma convenida, y si hace remesas en abonos del saldo, podrá volver a disponer del crédito, dentro del plazo pactado. Por ejemplo: se pacto una apertura de crédito, por $10,000.00 por el termino de un año en cuenta

Corriente; el acreditado podrá disponer del crédito en la forma convenida, y si hace remesas en abonos del saldo, podrá volver a disponer del crédito, dentro del plazo pactado. Por ejemplo: se pacto una apertura de crédito, por $10,000.00 por el termino de un año en cuenta

Corriente; el acreditado dispone el primer mes de los diez mil pesos, y al mes siguiente abona ocho mil; podrá volver a disponer de esta ultimo saldo, y así podrá ir haciendo sus sucesivos abonos y disposiciones, hasta que termine el contrato por expiración del termino. Esta es en la practica, la forma mas usual del contrato de apertura de crédito.

Otorgamiento de títulos de crédito por el acreditado; es usual que cada disposición que el acreditado haga se documente por medio de un titulo de crédito, generalmente un pagare. El articulo 299 de la ley de títulos y operaciones de crédito previene que si el acreditado no lo autoriza expresamente, el acreditante no podrá ceder el crédito que en la forma indicada se haya documentado; y si lo negocia, abonara al acreditado los intereses correspondientes, al titulo pactado en el contrato de apertura.

NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO

Se estima que la apertura de crédito es un contrato peculiar, porque no es un préstamo ni una oferta, aunque tiene estrecho parentesco con aquel, de modo que seria posible considerarlo como variante de una figura superior común, tal vez del contrato de mutuo pero de un tipo " suigeneris ".

El acreditante deberá poner a disposición del acreditado la cantidad prevista en la forma convenida y por el tiempo pactado o bien asumir las obligaciones contractuales.

Cuando no se deduzca del contrato de un modo directo o indirecto cuantía del crédito, corresponderá al acreditante fijarla.

El acreditado tiene derecho a disponer del crédito cobrado su importe en uno o varios pagos o exigiendo que se contraigan las obligaciones prometidas.

El acreditado no estará obligado a usar el crédito si así se pacto, pero deberá pagar en todo caso la comisión convenida aunque no disponga del efectivo o del derecho derivado del contrato.

De no pactarse cosa distinta el acreditado tiene la facultad de disponer del crédito a la vista, pero si hubo convenio especial el crédito podrá ser utilizado mediante sucesivas disposiciones, con derecho para el acreditado de hacer reembolsos que hagan recuperar el crédito su cuantía primitiva.

En el primer caso, hablamos de la apertura de crédito simple, a que se refiere el articulo 295 de la ley de títulos y operaciones de crédito que dispone que " salvo convenio en contrario, el acreditado puede disponer a la vista de la suma objeto del contrato".

El segundo es la apertura de crédito en cuenta corriente que se rige por las disposiciones que trate anteriormente.

Cuando las partes no fijen plazo para la devolución de las sumas de que pueden disponer el acreditado, o para que el mismo reintegre las que por cuenta suya pague el acreditante, de acuerdo con el contrato, se entenderá que la restitución debe hacerse al espirar el termino señalado para el uso del crédito, o en su defecto dentro del mes que siga a la extinción de este ultimo.

La misma regla se seguirá acerca de los intereses comisiones gastos y demás prestaciones que corresponda pagar al acreditado, así con respecto al saldo que a cargo de este resulte al extinguirse al crédito; en todo caso, deberán tenerse en cuenta las disposiciones sobre duración del contrato y a las que se refiere la ley de títulos y operaciones de crédito en su articulo 294, cuando dispone que: " aun cuando en el contrato se haya fijado el importe del crédito y el plazo en que tiene derecho a hacer uso del, el acreditado, pueden las partes convenir en que cualquiera o una sola de ellas estará facultada para restringir el uno el otro, o ambos a la vez, o para denunciar el contrato a partir de una fecha determinada o en cualquier tiempo, mediante aviso dado a la otra parte en la forma prevista en el contrato, ante notario o corredor, y en su defecto, por conducto de la primera autoridad política del lugar de su residencia, siendo aplicables al acto respectivo los párrafos tercero y cuarto del articulo 143 de la ley de títulos y operaciones de créditos que tratan sobre el protesto.

Cuando no se estipule termino se entenderá que cualquiera de las partes puede dar por concluido el contrato en todo tiempo, notificándolo así a la otra, como queda dicho respecto del aviso a que se refiere el párrafo anterior.

" Denunciando el contrato o notificada su terminación de acuerdo con lo que antecede, se extinguirá el crédito en la parte que no hubiere hecho uso el acreditado, hasta el momento de esos actos pero al no ser que otra cosa se estipule, no quedara liberado el acreditado de pagar los intereses, comisiones o gastos correspondientes a la suma que no hubiere dispuesto, sino cuando la denuncia la notificación dichas procedan del acreditante ".

El acreditado debe pagar normalmente una comisión total sobre el importe del crédito que se le concede y además, intereses por las cantidades de que disponga efectivamente, aparte de otros cargos establecidos por la costumbre mercantil.

Las garantías pueden ser personales o reales según la índole de la que el acreditado ofrezca a favor del acreditante; la garantía que resulta de la firma de otra persona o de la afectación de bienes especiales para responder de la restitución del crédito, implicara que la garantía sea personal o real y que se traducen en: hipotecaria, prendaria, aval o personal, propia o de una tercera persona.

según el articulo 301 de la ley de títulos y operaciones de crédito, el crédito se extinguirá en los siguientes supuestos y cesara en consecuencia, el derecho de acreditado a hacer uso del, en lo futuro:

I. Por haber dispuesto el acreditado de la totalidad de su importe, a menos que el crédito se haya abierto en cuenta corriente.

II. Por la expiración del termino convenido, o por la notificación de haberse dado por concluido el contrato conforme al articulo 294 de la ley de títulos y operaciones de crédito, cuando no se hubiere fijado plazo.

III. Por la denuncia que del contrato se haga en los términos del articulo mencionado en el párrafo anterior.

IV. Por la facultad o la disminución de las garantías pactadas a cargo del acreditado, ocurridas con posterioridad al contrato, a menos que este supla o substituya debidamente la garantía, en el termino convenido al efecto.

V. Por encontrarse cualquiera de las partes en estado de suspensión de pagos, de liquidación judicial o de quiebra. La quiebra no es un obstáculo para la exigibilidad de los créditos procedentes de operaciones concertadas por instituciones de crédito o auxiliares.

VI. Por la muerte, interdicción, inhabilitación o ausencia del acreditado o por disolución de la sociedad a cuyo favor se hubiese concedido el crédito.

CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE APERTURA DE CRÉDITO

a) la obligación del acreditante de suministrar los fondos, esta sujeta a una condición suspensiva, cuya verificación depende de la sola voluntad del acreditado. Aun cuando, como alguien apunto, el acreditado tuviese, no ya la facultad sino la obligación de utilizar el crédito que se le abrió tal obligación subsistirías olo frente al acreditante, no frente a terceros extraños a la relación de apertura de crédito. Basándole en tales razones, debe considerarse que los acreedores del acreditado no pueden subrogarse en el ejercicio del derecho del acreditado y en consecuencia dispone del crédito en lugar del. Aun sin querer considerar al crédito del acreditado contra el acreditante como uno de aquellos derechos que, según la formula del articulo 1277 de nuestro código civil, son inherentes exclusivamente a las personas de los contratantes, se puede sin embargo, reconocer un derecho que todavía no es actual en el patrimonio del acreditado y, como tal, no es susceptible de ser ejercitado por sus acreedores.

b) las cantidades de dinero que constituyan el objeto de apertura de crédito y que se ponen a disposición del acreditado, no son susceptibles de secuestro (o embargo) que los acreedores de este ejerciten contra el acreditante, siempre y cuando no sean debidas en el sentido del articulo 491 de nuestro código de procedimientos civiles; o, dicho de otro modo, siempre y cuando el acreditado no haya reclamado la suministración del crédito. A esta conclusión se llega, mediante el principio por el cual la suministración del crédito se vuelve una obligación actual del acreditante solo en atención a la reclamación explícita que haga el acredito y es extensible a este caso la solución ya analizando en relación con la espera para la subrogación por parte de los acreedores del acreditado.

c) del principio ya analizado (condición suspensiva potestativa) en virtud del cual la obligación del acreditante de suministrar el dinero queda en suspenso hasta el momento en que el acreditado lo solicita, se derivan consecuencias importantes con relación a la compensación legal.

Sin embargo, esta consecuencia llega a su limite natural cuando el acreditado dispone del crédito. En el caso y hasta la concurrencia de las disposiciones que efectúa, la deuda del acreditante, ya liquidada y exigible, se vuelve incondicional por haber hecho uso el acreditado de la facultad discrecional de solicitar la suministración del crédito; y la comprensión no puede ser evitada, salvo el caso previsto en el articulo 1289 fracción IV, del código civil. Pero también puede operarse la comprensión cuando la deuda del acreditado hacia el acreditante se origina no de una causa extraña a la apertura de crédito, sino de una o mas suministraciones hecha en ejecución del crédito que le fue acordado en este caso, en realidad, la obligación del acreditado de restituir no se perfecciona sino cuando el acreditante ha suministrado íntegramente la cantidad convenida, o sea cuando su propia obligación se ha extinguido por completo. Si fuera de otra manera, o sea si cada disposición posterior a la primera debiera de compensarse hasta la concurrencia de la deuda constituida a cargo del acreditado como consecuencia de la disposición legal precedente se derivaría, una reducción del crédito contrario a la intención de los contratantes tales principios son valederos cuando se trata de la apertura de un crédito, no debe admitirse que el acreditante impute a la deuda que resulto a cargo del acreditado como consecuencia de la misma apertura de crédito, el pago de una deuda contra el propio acreditante que tenga una causa diversa que la del contrato de referencia y que el acreditado efectúe a este titulo.

Con relación a la quiebra del acreditante, se ve la importancia practica de haber interpretado el concepto de disponibilidad en el sentido de que por si mismo, no significa el traspaso de una cantidad al patrimonio del acreditante, sino mas bien, como ya se dijo, un derecho de crédito, aun cuando dotado de características peculiares. Si pues, al acreditado no ha efectuado disposiciones y en la medida en que ha omitido estas, no puede entenderse que tiene un crédito actual o por lo tanto, vencido, en contra del acreditante.

Tal circunstancia explica mejor que cualquier otra, el porque la masa de acreedores del acreditante fallido, no esta obligada a hacer suministraciones al acreditado y se considera, en cambio, correctamente, que la masa tiene la facultad de continuar la relación hasta donde la juzgue conveniente a sus intereses.

"CRÉDITOS REFACCIONARIOS Y DE HABILITACIÓN O AVÍO"

CRÉDITOS A LA PRODUCCIÓN

CONCEPTOS GENERALES

Llamamos créditos a la producción, a un grupo de aperturas de crédito que se caracterizan por su destino y por su garantía. A diferencia de otras aperturas de crédito, en las que el acreditado dispone a su arbitrio del importe del crédito concediendo, en los créditos a la producción, el acreditado, tiene la obligación de invertir el objeto del crédito precisamente en la adquisición de las materias o en la atención de los gastos previstos en el contrato, y aquellos y estos siempre tiene relación con procesos productivos.

Por su garantía, se caracterizan estos créditos en cuenta además de cualquier otra garantía real o personal que se proporcione, la garantía básica y típica la constituyen las mercancías, productos o frutos conseguidos mediante el crédito y las maquinarias, instrumentos, plantas industriales o empresas en las que se haya invertido el crédito.

En la actual legislación mexicana existen dos tipos de aperturas de crédito, que pueden incluirse en el concepto general anteriormente expuesto y comprenden a los créditos refaccionarios y de habilitación o avío.

Ambos tiene una larga historia, la del crédito refaccionario arranca del derecho romano y responde a la idea de conceder ventajas especiales sobre ciertas formas, frente a otros acreedores, en favor de la persona cuyo dinero fue necesario para producirlas, rehacerlas, o reelaborarlas o con el que se han adquirido los medios o instrumentos para su producción.

El segundo variante en definitiva del anterior, nace en México colonial, no puede escribirse la historia económica mexicana, en particular, en la que atañe a la minería, sin tener en cuenta estos créditos de avío, que tuvieron una perfecta regulación en las viejas ordenanzas de minería, que fueron perfeccionadas en la ley de la minería de 1889 y en la legislación posterior.

CRÉDITOS DE HABILITACIÓN O DE AVÍO

Llámese crédito de habilitación o de avío a la apertura de crédito en la que el importe de este, tiene que invertirse en la adquisición de

Materias primas y materiales, en el pago de los jornales, salarios y gastos directos de explotación indispensables propias para los fines de la empresa quedando garantizado con las propias materias primas y materiales adquiridos y con los frutos, productos o artefactos que se obtengan con el importe del crédito, aunque sean futuros o pendientes.

La connotación de este crédito queda bastante clara en su castizo nombre español ya que se trata de créditos que tiene a aviar la empresa, es decir a dotarla de los elementos indispensables para su normal producción. Por su destino económico, el crédito de avío supone que con el se van a adquirir las materias primas indispensables para la producción, o la fuerza de trabajo o a atender los gastos indispensables que aquella requiere.

Se concede lo mismo para la producción agrícola que para la industrial y aun para empresas mercantiles.

La persona que concede el crédito se llama aviador; el que recibe, aviado.

El crédito de avío es una apertura de crédito de destino especial con garantía prendaria legalmente establecida de acuerdo con el articulo 326 (l.t.o.c.), el contrato de habilitación o avío, debe contener:

I. El objeto de la duración y la forma en que el beneficiario, podrá disponer del crédito material del contrato.

II. Los bienes que se afecten en garantía con toda precisión; y señalara los demás términos y condiciones del contrato.

III. Se consignara en contrato privado que se firmara por triplicado ante dos testigos conocidos y se ratificara ante el encargado del registro, aunque nada impide que se otorgue en escritura publica o ante los registradores del crédito agrícola, si el crédito se concede exclusivamente para el fomento de negociaciones agrícolas o ganaderas o de industrialización agrícola.

IV. Será inscrito en el registro de hipotecas que corresponda según la ubicación de los bienes efectos en garantía, o en el registro de comercio respectivo cuando en la garantía no se incluya la de los bienes inmuebles. No surtirá efectos contra terceros si no desde la fecha y hora de su inscripción en el registro (art. 326 l.tit. Y op. Cr.).

Destino del crédito como se deduce de su propia definición, es esencial que el importe del crédito, se destine real y efectivamente a los fines previstos en el contrato. El conseguir que la inversión tenga ese destino, constituye no solo un derecho, sino una obligación del acreditante.

Un derecho porque solo en la medida en que el crédito se invierte en materias primas y materiales, o en salarios y gastos similares, la desaparición del dinero va acompañada de la aparición de valores económicos, que representan la garantía objetiva del acreditante, la que descansa en la suposición de que con el crédito se han comprado o producido las cosas que sirven de garantía. Por esto dispone la ley que el acreditante deberá cuidar que el importe del crédito se invierta precisamente en los objetos determinados en el contrato, y se proviene que se le dio otra inversión a sabiendas del acreedor, este pedrera su privilegio. Para hacer efectivo este derecho y esta obligación al acreditante esta facultado para designar un interventor que cuide del exacto cumplimiento del contrato, nombramiento que es obligatorio si el acreditante hubiere endosado los pagares a que me referiré a continuación.

El crédito de avío se concede para el fomento de la producción de una empresa que este ya trabajando o lista para trabajar.

Sin perjuicios de cualquier otra garantía que el acreditante pueda obtener desde luego la ley fija los bienes que directamente sirven a dicho objeto, al disponer que "los créditos de habilitación o avío están garantizados con las materias primas y materiales adquiridos y con los frutos, productos o artefactos que se obtengan con el crédito, aunque estos sean futuros o pendientes. Sobre estos bienes los acreditantes tienen una preferencia absoluta, pues cobran antes que los créditos refaccionarios y que los créditos hipotecarios, siempre que sean de fecha anterior.

Esta garantía es una prenda que queda en poder del deudor.

Debe llamarse la atención sobre la circunstancia de que la constitución de esta garantía puede hacerse por el acreditado, por su simple condición de ser la persona que explota la empresa, aunque no sea dueño de ella.

Además, el acreditado puede dar como garantía complementaria pagares a la orden de acreditante a medida que vaya disponiendo del crédito, en la cuentia de estas disposiciones siempre que los vencimientos de los pagares no sean posteriores a los del crédito, tales pagares tienen la particularidad de que en sus textos deben figurar datos suficientes para indicar el crédito de donde proceden; se expresa en ellos la relación causal, a diferencia de lo que ocurre con los pagares ordinarios.

Quien endosa el pagare responde solidariamente de su pago. Los tenedores adquieren, en la proporción que corresponda, la calidad de acreedores de avío.

Los créditos refaccionarios están destinados a la adquisición de maquinaria, a la realización de obras necesarias para la producción de la empresa, con garantía sobre los inmuebles adquiridos y los bienes que forman parte de esta.

El articulo 323 de la ley de títulos y operaciones de crédito, lo define, diciendo que:

" en virtud del contrato de crédito refaccionario, el acreditado queda obligado a invertir el importe del crédito precisamente en la adquisición de aperos, instrumentos útiles de labranza, de plantaciones, cultivos cíclicos o permanentes, en la apertura de tierras para el cultivo, en la compra o instalaciones de maquinaria y en la construcción o realización de obras materiales necesarios para el fomento de la empresa del "acreditado".

Como puede advertirse, los créditos refaccionarios se diferencian de los créditos de avío en la mayor permanencia de los bienes que deben adquirirse con su importe. En los créditos de avío, estos medios de producción se consumen o emplean en un solo ciclo de producción, en tanto que en los créditos refaccionarios esos medios son de carácter permanente o bien tienen una larga duración que hace posible su empleo durante varios ciclos productivos. Aunque con incorrección, podría sintetizarse esta diferencia afirmando que los créditos de avío sirven para la adquisición de capital circulante y los créditos refaccionarios para el de capital fijo.

Los créditos refaccionarios se otorgan en la misma forma que los de avío y la garantía objetiva que la ley concede a los acreditantes de créditos refaccionarios, (art. 332 de la ley de títulos y operaciones de crédito), sin perjuicio de las demás garantías, personales o reales que puedan obtener consisten en la fincas, construcciones, edificios, maquinarias, aperos, muebles y útiles por los frutos o productos futuros o pendientes de la empresa a cuyo fomento haya sido destinado, el crédito. La ley precisa el alcance de esta garantía, al disponer que "la garantía que se constituya por prestamos refaccionarios sobre fincas, construcciones, edificios y muebles inmovilizados, comprenderá:

a) el terreno constitutivo del predio;

b) los edificios y cuales quiera otras circunstancias existentes al tiempo de hacerse el préstamo o edificados con anterioridad al:

c) las accesiones y mejoras permanentes;

d) los muebles inmovilizados y los animales enumerados en el documento, en que se consigne el préstamo, como pie de cría en los predios rústicos destinados total o parcialmente al ramo de ganadería; y

e) la indemnización eventual que se obtenga por seguro en caso de destrucción de los bienes dichos.

El articulo 333 de la ley de títulos y operaciones de crédito dispone: " en virtud de la garantía a que se refiere el articulo 332, el acreedor tendrá derecho de preferencia para el pago de su crédito con el producto de los bienes gravados, sobre todo los demás acreedores del deudor, con excepción de los llamados de dominio y de los créditos hipotecarios inscritos con anterioridad. La preferencia que este articulo establece, no se extinguirá por el hecho de pagar los bienes gravados a poder de un tercero, cualquiera que sea la causa de la traslación de dominio ".

Los créditos refaccionarios y de avío tienen en común el estar destinados al fomento de la producción. Pero en tanto que el avío se aplica directamente al proceso inmediato de la producción, a la acción inminente de producir, la refacción se aplica en una operación mas de fondo, en preparar a la empresa, para el fenómeno productivo lo cual constituye el eje principal de cualquier industria.

PRESTAMOS DE BANCOS REFACCIONARIOS

En 1926 el gobierno federal, nombre una comisión formada por los licenciados Joaquín d. Casasus, Miguel m. Macedo, José m. Gamboa y otras personas, para formar las leyes bancarias en la sesión del 18 de septiembre del mismo año el Lic. Gamboa dio lectura a la exposición de motivos al proyecto, de ley sobre bancos refaccionarios que redacto la subcomisión de la que este abogado formaba parte. En la exposición de motivos Gamboa hizo notables estudios del avío y refacción, en el dice: que ocurriendo varios acreedores se pague desde el ultimo hasta el primero en orden inverso de la fecha del contrato de refacción, es muy natural y muy debido "tanto en derecho común como en el código civil de distrito, como en derecho mercantil. Que los gastos de seguridad conservación y administración que se den en común beneficios de todos los acreedores sean preferentes hasta para los créditos hipotecarios en sus créditos exigibles

El préstamo como lo presentan las leyes citadas, hecho por un banco refaccionario implica la constitución de un derecho real dotado expresamente de sus elemento característicos de preferencia y acción persecutoria de la cosa, no es en esencia sino una hipoteca privilegiada que se constituye "ipso jure" por virtud del préstamo del banco, para garantía del pago de su crédito, sin embargo, la ley no considera el préstamo refaccionario como hipoteca es decir como la hipoteca reglamentada por el derecho civil, comparando los escasos preceptos de nuestro código civil con los de la ley de instituciones de crédito sobre los prestamos refaccionarios, esta institución en la legislación bancaria tiene contornos mucho mejor definidos, mereciendo especial mención el precepto que limita el monto del préstamo refaccionario al 25% del valor real de las propiedades refaccionadas y el requisito de inscripción en el registro publico.

El código civil vigente en el estado de Guanajuato, se ocupa del privilegio respecto a los créditos hipotecarios en el art. 2476 fracciones II y IV y a la vez en el articulo 2484 frac. IV establece que con el valor de los bienes que se menciona, serán pagados preferentemente los créditos por semillas, gastos de cultivo etc., Este privilegio se consigna en razón del destino del crédito, y es lógico que responda la cosecha; es especial sobre ciertos inmuebles, vendidos y no pagados, toda vez que recae sobre el precio de la finca hipotecada.

El crédito refaccionario tiene prioridad respecto a los créditos hipotecarios anteriores o posteriores ya que la ley (de títulos y operaciones del crédito) sobre el particular, la razón de esto es que, gracias al dinero de la refacción invertida, en la finca, se incrementa el valor de esa aun para los acreedores hipotecarios y no seria justo que estos se aprovecharan antes que el acreedor refaccionario de ese incremento por sumas y objetos debidos a este y con la cual no ha habido contar el acreedor al estipular su hipoteca. La hipoteca es ante todo un gravamen real, a causa de esta característica esencial de su naturaleza, puede ser constituida por el sujeto pasivo de la obligación, que ha de garantizar.

Es usual en la mecánica de las instituciones de crédito que acogiéndose a esta modalidad se haga intervenir a un tercero en los contratos constituidos por los créditos, para establecer la hipoteca.

Ciertamente la hipoteca se conserva en su estructura tradicional; pero en lo que atañe al procedimiento, las normas se han modelado de acuerdo con nuestra aplicación constitucional plena de libertades.

El capital de toda empresa mercantil esta constituido por dos secciones perfectamente diferenciadas entre si a saber:

I. El capital en giro, se incorpora a los productos acabados y que esta representado por la materia prima, los salarios, los envases y demás elementos que intervienen directamente en el proceso de elaboración.

II. El capital fijo, que esta representado por las instalaciones perdurables, el cual permanece en el seno de la empresa no obstante la corriente de productos acabados que emergen hacia el mercado.

Debido a su distinta misión cada una de esas categorías de crédito tiene una estructura diferente. Los de habilitación o avío están sometidos a pronta recuperación, y los riesgos son ínfimos. por lo tanto, en ellos es suficiente la garantía prendaria.

Los refaccionarios en cambio, discernidos a largo plazo están sujetos a todas las contingencias del tiempo. Para poner a los bancos acreditantes a salvo de estas contingencias la garantía debe ser extraordinariamente eficaz y severa. Para alcanzar este objeto la ley establece que la garantía, dispersándose como un haz luminoso, debe incidir sobre todos los bienes que constituyen los activos de la negociación: inmuebles, maquinaria, enseres, herramientas, equipo de toda índole, materia prima, productos acabados, créditos intangibles; y en una palabra, cuando elemento perteneciente a la negociación sea susceptible de ser valuado en dinero. Para establecer esta norma, el articulo 324 de la ley de títulos y operaciones de crédito, esta redactado en términos afortunados;

Previene que en garantía de aquellos créditos debe constituirse hipoteca sobre todos los bienes de la negociación, ya sean muebles e inmuebles.

A la legislación federal incumbe estipular las garantías que se han de pactar en dichos créditos, lo cual implica una modalidad a la propiedad privada, y la definición del régimen interno corresponde a la legislación local del estado, en el cual se encuentran ubicados los bienes.

Dentro del régimen establecido en el código civil del estado de Guanajuato, la hipoteca solo se concibe como un gravamen que incide sobre un bien inmueble o sobre derechos reales; en tanto que la prenda solo se sustenta sobre bienes muebles.

Definidos así los campos de jurisdicción de cada una de las legislaciones, del articulo 324 de la ley de títulos y operaciones de crédito, debe este interpretarse como un precepto según el cual la garantía que pone a cubierto la liquides del banco de crédito refaccionario, gravita sobre todos los bienes del activo. En cambio, la forma jurídica que debe adoptar la garantía, debe ser determinada por las disposiciones de la legislación local.

El privilegio de referencia lo tiene el derecho real, como resulta claramente de contenido del articulo 2387 (de nto. Código civil) el cual define a la hipoteca, como un derecho real que se constituye sobre bienes inmuebles o derechos reales, para garantizar el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago.

El orden con que se deben ser pagados los créditos y que se contiene en el articulo 2476 de c. C. Es a todas luces justa ya que da preferencia a todos los gastos de conservación y de administración en general, sin limitar el privilegio a los que se hayan hecho a favor de actual propietario. En el fondo, el derecho de los créditos refaccionarios, se equipara a una hipoteca no de las previstas y reglamentadas especialmente, sino instituida por la ley, y dotada de una clasificación de favor en razón de la calidad del crédito que garantiza, por lo cual es una hipoteca legal privilegiada que esta sustraída por el legislador de la regla común que determina el rango por orden de fecha de manera que, pasa antes que aquellos que le son anteriores.

El crédito refaccionario constituye en derecho real sobre el inmueble, y como tal necesita de inscripción en el registro para que surta sus efectos con relación a las otras hipotecas y demás derechos reales, para hacer valer la preferencia del crédito refaccionario sobre los créditos hipotecarios anteriores, necesita de la inscripción en el registro, requiero tal que establece el articulo 328 de la ley de títulos y operaciones de crédito: el cu

Al exige que los créditos refaccionarios estén inscritos en el registro publico para que tenga prelación sobre los hipotecarios, los que si serán pagados en el orden de sus fechas; esta preferencia se establece en razón de la calidad del crédito, ya que no seria justo que los créditos hipotecarios se beneficiaran con las mejoras o construcciones debidas al crédito refaccionario, que se amplio de una manera directa para mejorar o impulsar el bien en cuestión.

Cuando la finca no esta hipotecada, el privilegio del crédito refaccionario es el que establece la fracc. Tercera del articulo 2485 (del código civil) que dice: enseguida serán pagados los gastos de reparación y construcción de los bienes muebles, siempre que estos hayan sido indispensables y que el crédito se haya contraído expresamente para ejecutarlas y que su importe se haya empleado en acorralas.

La cuestión del derecho de preferencia, se suscita cuando el inmueble se ha transformado en dinero y se trata de distribuirlos entre los acreedores del deudor y se ejerce sobre el precio del inmueble. El acreedor hipotecario con relación a los otros acreedores tiene la preferencia que le concede la fracción v del articulo 2468 (del código civil) cuando hay varios acreedores hipotecarios, la prelación entre ellos se fija por la fecha y hora de los registros de sus respectivas hipotecas.

El acreedor que adquiere una hipoteca no puede inscribirla instantáneamente; por diversas circunstancias puede haber transcurrido un tiempo mas o menos largo entre el nacimiento de la hipoteca, y su inscripción y este intervalo puede ser fatal al acreedor, por estas consideraciones Planiol: sugiere que se conceda un plazo corto, 15 días por ejemplo, a los acreedores para registrar sus hipotecas y que las inscripciones produzcan efecto retroactivo

Desde la fecha del contrato, cuando se practiquen dentro de este plazo. Este sistema a su vez presenta el inconveniente de que durante el referido plazo permanecería ocultas las hipotecas, las cuales sin embargo, producirán su efecto contra, terceros, es por lo que el articulo 326 frac. IV (de la ley de títulos y operaciones de crédito) establece que " los contratos de habilitación o refacción no surtirán efectos contra tercero, sino desde la fecha y hora de su inscripción en el registro ". Porque de lo contrario se tendría puerta amplia a mil fraudes en virtud de dicho supuesto pues se facilitaría la simulación de créditos que jamas existieron pero que son útiles para librar al deudor, una parte de su patrimonio obligado.

En la acción persecutoria de la cosa: el acreedor hipotecario como todos los acreedores tiene derecho de ser pagados en general, con los bienes del deudor pero su derecho va mas allá de los acreedores personales, cuando el deudor enajena el bien hipotecado: puede perseguirlo ejercitando su derecho en contra de cualquiera que lo posee aun cuando personalmente no le daba nada. El derecho de persecución de la cosa, es para el acreedor hipotecario el efecto de su derecho real oponible a todos.

Esta acción es la misma hipoteca ejercitada contra un nuevo adquiriente o nuevo poseedor bajo la forma de una acción, real; cuando el acreedor ejercita esta acción, demanda la misma cosa que exigiría a su deudor primitivo; o sea, el pago de su crédito de preferencia, sobre todos los acreedores.

PARA QUE SEA PROCEDENTE SE REQUIERE:

1. Que la casa hipotecada cambie de poseedor.

2. Que el crédito sea de plazo cumplido.

3. Que la hipoteca este inscrita en el registro publico, la acción persecutoria alcanza a la distintas partes del inmueble que se enajena y a los inmuebles por destino que, comprendidos en la hipoteca pasaren a manos de tercer poseedor.

CONCLUSIONES

La vida convencional moderna no podría ser concebida, sin el crédito, la mayor parte de la riqueza, de nuestro país, es riqueza crediticia por el crédito se desenvuelven los capitales y se realiza el fenómeno fundamental de la producción.

En su sentido genérico, crédito, (del latín credere) significa confianza. De una persona en quien se cree, a la que se tiene confianza, se dice que es persona digna de crédito. mas no siempre que hay confianza hay crédito en sentido jurídico, y si hay ocasiones en que el crédito se concede con ausencia de confianza como cuando se da dinero a un comerciante para que salga de situación angustiosa y, cono no se confía en el, se le nombra un administrador par su empresa, caso frecuente en la vida bancaria). En sentido jurídico, habrá un negocio de crédito cuando el sujeto activo, que recibe la designación de acreditante, traslade el sujeto pasivo, que se llama acreditado, un valor económico actual, con la obligación del acreditado de devolver tal valor o su equivalente en dinero, en el plazo convenido.

En este concepto se comprende lo mismo, la traslación de propiedad de un bien tangible (contrato de mutuo). Que la transmisión de un valor económico intangible casos en que se presta la firma o se contrae una obligación por cuenta del acreditado.

La operación de crédito, en sentido estricto, es un negocio jurídico en que el crédito existe (mutuo, deposito irregular, aval, etc.)

Pero conviene advertir que, con cierta impropiedad, nuestra ley general de títulos y operaciones de crédito comprende bajo el rubro de tales operaciones, a negocios jurídicos en los que, en sentido estricto y como fundamental elemento, no se da el fenómeno de crédito (deposito bancario regular, deposito de practicas, el termino "operación de crédito" se ha extendido al campo de aquellos negocios que bien, si no son estrictamente crediticios, tiene relación normal con los negocios de crédito, principalmente por alguno de los sujetos del negocio.

El mismo termino "operación de crédito" no es muy propio. Debería decirse, con mayor precisión, "negocio de crédito"; pero como tales negocios suelen celebrarse en gran escala por los bancos, que son instituciones especializadas que tradicionalmente se ha dicho que "operan" en el campo del crédito, el antiguo termino "operación" ha persistido en las leyes y en el lenguaje jurídico.

No debe confundirse el termino "operación de crédito" en sentido estricto, con operación bancaria". Propiamente hablando no puede decir se que existan jurídicamente operaciones bancarias, ya que tales operaciones consisten en un negocio jurídico de tipo general, que se califica de bancario solo por el sujeto.

Los bancos, al realizar su función, celebran contratos de deposito, de descuento, de mutuo, etc., Que en principio pueden ser realizados por cualquier persona y que solo se califican de bancarios, cono he dicho, porque un banco interviene en su celebración, aun aquellos negocios u operaciones que por mandato legal son hoy exclusivamente bancarios (deposito en cuenta de cheques, descuento de crédito en libros, fideicomiso) no los ha sido o no lo son en otros momentos históricos o en otros ordenamientos jurídicos.

Del estudio realizado con anterioridad se desprende como lógica consecuencia que la reglamentación de que es objeto la apertura de crédito y a su vez los contratos refaccionarios y de habilitación o avío, es integra ya que la ley de títulos y operaciones de crédito, el código de comercio y la ley general de instituciones bancarias y organizaciones auxiliares son tratados completos y actuales de dichos contratos sobre lo que reza, las distintas formas de operarlos, su aplicación real, su registro, preferencias, privilegios, formas de garantía, tipos de pagos, tipos de inversiones, conclusión, y cancelación de los mismos, todo esto constituye una variante en la legislación mercantil, dado a que es adecuada a las necesidades de la época en que nuestro país desenvuelve ya que, basándose en créditos se desarrollan y refuerzan la gran mediana y pequeña industria y a la vez la agricultura y la ganadería en sus diversas fases o procesos cíclicos económicos de producción misma repercute esencialmente en la estabilidad y desarrollo de un país como el nuestro que día a día tiene a superarse y engrandecerse madurándolo con una economía sólida y propia.

Como quedo establecido anteriormente, los crédito de referencia se pueden aplicar para adquirir, desde la industria o empresa misma, hasta para el pago del salario de los trabajadores en las diversas etapas de producción; quiero hacer notar la inversión de dichos créditos en la empresas agrícolas y ganaderas los cuales se aplican en las diversas zafras agrícolas lo que se traduce en la compra de semilla, fertilizantes, implementos agrícolas para el mejor cultivo de las tierras, tractores, cultivadoras, desmontadoras, equipo de bombeo, construcción de sistemas de irrigación, cerca de los predios mismo, construcción de casa habitación para los trabajadores, establos, compra de ganado, etc., Todo esto se ha venido operando en muestro estado por medio del banco de México y del banco agropecuario del bajío, por diversas instituciones financieras que operan como comisionistas del propio banco de México, dando facilidades y alentando a las empresas a que se opere con dichos créditos en todos los ramos y fases de la producción con un interés muy bajo, lo cual constituye el factor principal, porque no gravan la economía de las empresas acreditadas, lo que implica un beneficio indirecto para la economía del país, dado esto se mantienen a nivel los costos en el proceso productivo.

Digna es de mencionarse la actitud de la comisión nacional bancaria al autorizar al banco de México y demás instituciones auxiliares a que operan en la forma antes mencionada y todo esto en incremento y beneficio de las industrias y empresa de México.

BIBLIOGRAFÍA

Código civil

Títulos y operaciones de crédito

Derecho de las obligaciones

Derecho mercantil

La apertura del crédito

Ley gral. De títulos y operaciones de crédito

Ley gral. De instituciones de crédito y organizaciones auxiliares