Universidad Abierta
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CONCEPTOS,
ANTECEDENTES Y DOCTRINA DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
SÁNCHEZ LEÓN MARÍA DEL CARMEN
Introducción.
Objetivo.
Conceptos,
Antecedentes y doctrina del Derecho Internacional Público.
Concepto de
Derecho Internacional.
Concepto de
Derecho Internacional Público.
Historia del
Derecho Internacional.
Varias etapas
en el desenvolvimiento del Derecho Internacional a partir de su aparición
(César Sepúlveda).
Las Doctrinas
clásicas del Derecho Internacional.
Las Doctrinas
Jusnaturalistas.
Las doctrinas positivistas.
La Naturaleza
y Esencia del Derecho Internacional.
Los Negadores
Radicales.
Crítica a los
Negadores Radicales.
La tesis de
coordinación.
Las normas del
Derecho Internacional.
El
Jusnaturalismo moderno.
El fundamento
del Derecho Internacional Moderno.
Derecho
Internacional y Derecho Interno.
Teoría Monista
Interna.
La Teoría
Dualista.
La
Jurisprudencia Interna.
La
Jurisprudencia Internacional.
Modesto Seara
Vázquez, relaciones del Derecho Internacional con el Derecho Interno.
Teorías
Dualistas.
Teorías
Monistas.
Supremacía del
Derecho Internacional.
Supremacía del
Derecho Interno.
Soberanía y
Derecho Internacional.
Modesto Seara
Vázquez (Soberanía).
Las Fuentes
del Derecho Internacional. (Modesto Seara Vázquez).
Clasificación
de los Tratados.
Los Principios
del Derecho de los Tratados.
La costumbre
Internacional.
Concepto.
Características
de la Costumbre.
Generalidad.
Flexibilidad.
Los Principios
Generales del Derecho.
Jurisprudencia
y Doctrina de los Juristas.
Autoevaluación
Síntesis.
Bibliografía.
INTRODUCCIÓN
En el Derecho
Internacional podemos observar lo difícil que ha sido el obtener en verdad el concepto
de este. Pues a tanto que el autor César Sepúlveda se basa en lo que es el
derecho de gentes, surgiendo de ahí el Derecho Internacional, para Modesto
Seara Vázquez no es importante un derecho de gentes y lo desconoce
completamente, pues este se basa en el Derecho Internacional sólo en las
fuentes fundamentales, doctrinas y tratados, en el desenvolvimiento del Derecho
Internacional de los humanos; avances significativos respecto a un nuevo
derecho, más preciso, de los tratados internacionales; mejor comprensión de las
relaciones entre derecho y política, la obtención de reglas de comportamiento
de los Estados a través del Derecho Internacional.
Para poder
determinar cuándo comienza a existir el Derecho Internacional primeramente
comenzamos con el estudio de las fuentes, tratados doctrinas, el nacimiento del
Derecho Internacional comienza con las relaciones entre comunidades,
permitiéndonos los estudios en fechas remotas en las que encontramos la
costumbre, la importancia de ésta en el Derecho Internacional.
El derecho
Internacional es una ciencia eminentemente jurídica, y debe ser diferenciada de
otras que tienen como objeto el estudio de las relaciones internacionales.
El Derecho
Internacional como todo derecho, es un conjunto normativo destinado a regir una
realidad social, pero es al mismo tiempo también un producto de esa realidad y
debe responder de las necesidades que surgen en la vida internacional.
OBJETIVO
En el presente
tema de memoria de examen el objetivo principal es; el poder entender con mayor
claridad el concepto de Derecho Internacional, el surgimiento del mismo, la
esencia y la soberanía con la finalidad de distinguir adecuadamente al Derecho
Internacional del derecho interno y las diferencias que existen entre ambos,
encontrando que no existe poder sobre uno y otro, sino cada uno tiene su propia
jerarquía, basándonos en las fuentes encontramos que el Derecho Internacional
se basa primordialmente en la costumbre internacional con los actos realizados
día a día por los humanos tomándolo como derecho no aceptándolo del todo pero
si conociéndolo como un derecho de gentes.
CONCEPTOS, ANTECEDENTES
Y DOCTRINA DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
CONCEPTO
DE DERECHO INTERNACIONAL
Como el
conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones de los estados entre sí
más correcto es el derecho de gentes que rige las relaciones entre los sujetos
o personas de la comunidad internacional.
CONCEPTO
DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
Es el conjunto
normativo destinado a reglamentar las relaciones entre sujetos
internacionales.(Modesto Seara Vázquez).
El nombre
Derecho Internacional, cuya iniciación se atribuye a Jeremías Benthan, ha sido
adoptado por la generalidad de los juristas: “droit internacional” en francés,
“international law” en inglés diritto internazionale, en italiano
“miesdunatodnoe pravo”, en ruso; direito internacional”, en portugués,
ocasionalmente algunos autores usan una nomenclatura distinta “derecho de
gentes” “Law of nations” “diritto delle genti”. (Modesto Seara Vázquez).
Modesto Seara
Vázquez, nos dice que el derecho internacional es una ciencia eminentemente
jurídica, y debe ser diferenciada de otras que tienen como objeto también el
estudio de las relaciones internacionales.
César
Sepúlveda nos dice que:
La función del
derecho internacional público es triple. En primer lugar tiene la de establecer
los derechos y deberes de los Estados en la comunidad internacional, en segundo
lugar debe determinar las competencias de cada Estado, y el tercero, ha de
reglamentar las organizaciones e instituciones de carácter internacional.
Puede hablarle
de un derecho internacional universal, o sea el conjunto de normas bien pequeño
por cierto, que obliga sin excepción a todos los miembros de la comunidad
internacional, en contra posición a un derecho internacional general, término
que se aplica al grupo de reglas que están vigentes entre un gran número de
Estados, comprendiendo entre ellos a las grandes potencias, y a un derecho
internacional particular o sea aquellas normas de carácter contractual
principalmente, que rigen entre dos Estados, o entre un pequeño número de
ellos. Naturalmente esta distinción tiene más bien valor didáctico que
científico.
No debemos
confundir derecho internacional público con la política internacional. Muchas
relaciones entre los Estados no están reguladas todavía por el derecho de
gentes, y se deja aún bastante a la decisión individual de cada Estado. Por
consecuencia, existe una gran discrecionalidad y en este campo los miembros de
la comunidad tienen legalmente cierta libertad para proseguir sus fines de
acuerdo con las concepciones que parezcan más prudentes a su interés nacional.
Claro que no
deben separarse del todo política y derecho internacional. Entre ambos existe
relaciones e interacciones, que pidiendo tratamiento, pues ellas podrían
explicar muchos de los interrogantes del orden legal internacional. La política
no deja de jugar algún papel en la formación de las reglas de derecho de
gentes.
HISTORIA
DEL DERECHO INTERNACIONAL
De el nombre
mismo de derecho internacional se desprende que solamente puede existir en
relación a comunidades jurídico-políticas independientes.
En el
historicismo de los siglos XVIII y XIX desde ahí que se observa una marcada
predisposición de los publicistas de señalar que hubo derecho internacional
desde los orígenes de la civilización.
En realidad,
el derecho internacional empieza a surgir coetáneamente a la formación de los
grandes Estados de Europa, en el siglo XVI: España, Francia, Inglaterra, Austria países escandinavos. Las
raíces del derecho internacional se encuentra ciertamente en la Alta Edad
Media, pero esta rama no se manifiesta con sus rasgos peculiares sino hasta el
momento en que sobreviene el desmembramiento del Sacro Romano Imperio y ocurre,
el descubrimiento de América, con su cauda de efectos, o sea desde esa centuria
principió a socavarse la supremacía universal del Papa y se fue mermando la
autoridad imperial dejando el paso a una nueva organización.
Político-jurídica.
Pero a la vez
el Estado moderno tuvo que suprimir, de su seno, poderes que le hacían sombra,
como eran los derivados del régimen feudal.
César
Sepúlveda señala varias etapas en el desenvolvimiento del derecho internacional
a partir de su aparición:
a) La primera
va desde el Renacimiento hasta la Paz de Westfalia (1648). La comunidad
internacional se confunde con la comunidad cristiana revestida de
espiritualidad, pero empieza a ser penetrada en un espíritu renacentista,
eminentemente laico, que busca para ella un orden legal.
Aunque las instituciones son incipientes, se observa un crecimiento en el
número de ellas y empiezan a abrirse pasos numerosos, principios de convivencia
internacional, y a la convicción entre los Estados de ser miembros de una sola
familia.
b) Puede
señalarse el siguiente período desde el tratado de Westfalia hasta la Revolución Francesa.
El tratado de
Westfalia (1648), marca un hito destacado en el progreso de las
instituciones internacionales.
Constituyó durante casi un siglo la estructura
política internacional del
Continente Europeo y es el primer síntoma importante de la
existencia del derecho internacional. Confirmando este pacto el principio de la
Soberanía territorial, indispensable en
un orden jurídico internacional.
c) Las guerras
Napoleónicas, que tanto las faz del continente y que no trajeron ningún
desarrollo notable del derecho de gentes, terminando con un acontecimiento
internacional de gran importancia y que constituye el origen del tercer gran
período en el desenvolvimiento de este
orden jurídico. Tal suceso fue el Congreso de Viena (1815), que a la vez señala
el esplendor de la diplomacia clásica.
El congreso de
Viena deja paso aún derecho internacional bien estructurado, casi las
características que le conocemos. Se
establecen por tal Congreso nuevas divisiones políticas, y se inaugura un
sistema de gran resonancia: La
intervención; La Santa Alianza, que resulta de ahí, fue un pacto de ayuda militar y un prolegómeno de organización
internacional, pues establece es sistema de la consulta, por medio de congresos,
para ocultar defendiendo el principio
de la legitimidad monárquica en contra de los brotes del liberalismo.
Surge en Viena
el llamado “concierto europeo” que, fundado en el “equilibrio de poder”, habría de manejar los destinos del mundo a
lo largo del siglo XIX. Un hecho es cierto, mala o buena la organización que
surgió del Congreso de Viena desde 1815 hasta 1914 no hubo “Guerra Mundial”, y
sólo hasta 1870 (o sea cincuenta y cinco años después) ocurrió una contienda
importante en el continente europeo.
El derecho
internacional, después de ese Congreso, y hasta la Guerra Mundial I, alcanza un
desarrollo portentoso de sus instituciones: Surge una opinión pública
internacional, que habría de pasar en
la formación de las instituciones, se desarrollan las represalias. El bloqueo
se asienta en sus rasgos fundamentales y se depura. La intervención se instaura
y se crea toda una teoría en su rededor. La esclavitud desaparece, por acción
internacional. Se forma el régimen de la navegación de los ríos internacionales.
Se suprime el corzo. La institución diplomática, aunque pierde brillantez gana
en extensión y estabilidad. El régimen consular llega a su esplendor.
d) La Guerra
Mundial (1914-1918) significo un gran golpe para el desarrollo del derecho de
gentes, y produjo un desaliento muy marcado respecto de la efectividad de este
orden jurídico. El señorío de la moral internacional que había presidido la
comunidad de los Estados casi desde
Westfalia fue desplazado, dejando su lugar a un sórdido nacionalismo y a la
anarquía. El derecho internacional se robusteció, las instituciones ya
conocidas crecieron y otras nuevas se formaron como por ejemplo las
organizaciones internacionales. Por unos años, nuevo espíritu pareció
prevalecer pero como no habían podido erradicarse del todo los nefastos
conceptos de discoleria y de predominio y campeaban el resentimiento y la
impresión, al final del período ( 1938-1939) se perdió mucho de lo
trabajosamente ganado, y pudo advertirse retroceso súbito. El período entre las
dos guerras fue, pues contradictorio en sí mismo.
e) Realmente
aunque se estaba gestando desde antes, el gran cambio tuvo lugar a partir de
1945, pues el derecho internacional, empezó
a ser penetrado por
circunstancias que alteraron profundamente este cuerpo legal, tal como la
presencia de muchos nuevos Estados, los avances tecnológicos contemporáneos
como meta básica de la ideología y de la acción política.
Aunque los
principios fundamentales han permanecido los mismos hemos asistido a un
enriquecimiento constante de sus normas y de sus instituciones y a ciertos
cambios de concepción y de tratamiento.
La doctrina
del derecho de gentes se ha visto poderosamente afectada: ha sido necesario un
entendimiento más completo de las relaciones entre el cambio social
dinámico-interno e internacional y el derecho como instrumento de orden social.
LAS
DOCTRINAS CLÁSICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL
César
Sepúlveda nos dice que las doctrinas clásicas del derecho internacional son:
Las Doctrinas
jusnaturalistas.
a) La escuela
hispana del derecho de gentes.
b) Los autores
jusnaturalistas laicos.
Las Doctrinas
positivas.
a) Los
predecesores.
b) los
positivistas sistemáticos.
c) Comentarios
sobre el positivismo internacionalista de los siglos XVIII y XIX.
LAS
DOCTRINAS JUSNATURALISTAS
a. La escuela
hispana del derecho de gentes.
La Doctrina
del derecho internacional había nacido con el holandés Hugo Grocio (Hugo Van
Groot) (1583-1645), en el siglo XVII. Pero las investigaciones de Barcía
Trelles, de Brown Scott, de Lefur y de otros destacados tratadistas modernos
pusieron bien claro desde unos años que la gloria de haber sido fundadores de
la ciencia del derecho de gentes correspondiente a los llamados
juristas-teólogos españoles de los siglos XVI y XVII y particularmente que el
mérito de iniciar indudable toca al fraile dominicano Francisco de Vitoria
(1483(?)-1546).
Grocio. En sus
textos se encuentra referencia constante y nutrida a los autores españoles, el
hecho de ser teólogos no les quita valimiento a esos hombres.
El concepto de
la teología, en esas épocas, era la ciencia que también estudiaba la conducta
humana. En las enseñanzas de los teólogos juristas no se pretende encontrar la
respuesta a todas la cuestiones del naciente derecho de gentes.
El pensamiento era rudimentario: No se tenía a la mano ni la experiencia con la
cual comprar lo nuevo, ni la rica práctica que el goce de las naciones produce.
Francisco de
Vitoria (1492-1546) Vitoria es el creador de la teoría Jus naturalista
internacional, Francisco Suárez, otro de los teólogos-juristas, es el filósofo
sistematizador de ella, y Grocio, por su espíritu metódico y erudito, tuvo que
ser el vulgarizador de esta teoría. Vitoria consideró los nuevos problemas de
la conquista de América; a Suárez correspondió la situación especial de los
jesuitas en el siglo XVII, en el embate de la reforma y el fraccionamiento del
imperio germánico, y a Grocio le tocó observar la moderna conducta de la guerra
y la formación de una pequeña agrupación de los Estados en la lucha constante y
competidora.
Fray Francisco
de Vitoria, originador de la doctrina natural jusinternacionalista, fundador de
la Escuela Hispánica del derecho de Gentes.
Vitoria de
Burgalés de origen, catedrático de Prima Teológico de la famosa universidad de
Salmica, nace en 1480, 1483 o en 1492 y muere en 1546.
Nacido en
América, perteneció a la orden de los dominicos, circunstancias que provocara
la orientación definida de los teólogos hacía ciertos problemas en que los
monjes tomaron activa y denominada participación, i, e, en la cuestión de los
indios.
“La llamada
polémica, indiana”, iniciada por Fray Bartolomé de las Casas, y Vitoria en un
bando, y en el otro, Juan Gines de Sepúlveda, desenvolviéndose en tomo, a los
derechos naturales de América y a los llamados “Justos títulos” de la
conquista. Los dominios sostuvieron con firmeza, desde la junta de teólogos de
Valladolid, que no era lícito, y sí contrario al Derecho Natural, desposeer a
los indios.
El derecho de
Gentes surge de la sociabilidad, de la sociedad natural, de las relaciones
entre los pueblos; no entre todos los hombres considerados individualmente,
sino entre los hombres agrupados en naciones.
Fernando
Vázquez de Menchaca. (1512-1569), otro genuino padre de la teoría española de
gentes es Menchaca, oriundo de Valladolid.
El sistema de
raciocinio de Vázquez de Menchaca es el usual de los teólogos: asentada una
premisa fundamental, de ahí se sucede la exposición de las consecuencias de ese
primer principio. Ello es advertible en su obra más conocida: Controversiarum
illustriu, aliarum que uso freguentum libritres (1563), pues señala:
“Todo poder
legítimo de príncipes, reyes, emperadores o de cualquier otro régimen ha ido
instituido, creado, recibido o simplemente admitido, única y exclusivamente,
para bien de los ciudadanos, no para utilidad de los que gobiernan”.
Este principio
fundamental, que acusa al jurista Vallisoletano como talentoso, independiente y
agudo, le sirve más adelante para hacer derivar consecuencias que permiten
resolver cuestiones jurídicas concretas, o sea las controversias “arduas”,
graves o agregías que Menchaca trata de resolver en su obra.
Francisco
Suárez (1548-1613) “El doctor eximio”,
como se le llamó, resulto ser el gran filósofo del derecho de gentes de la
Escuela Hispana.
En realidad
las preocupaciones de Suárez, hacia el derecho de gentes son accidentales y
subordinadas, porque eran otros puntos de teología general los que dominaban su
mente, así una de sus obras más famosas, la defencio fideicatholicae adversos
angucanae sectae errorae (1613).
Suárez trata
del Jus gentiun y del derecho natural en la introducción de Delegibus, de una
manera muy general, y más ampliamente, en su libro sigue, en lo fundamental la
obra teológica. En la introducción trata de explicar los tres conceptos
torales: La ley eterna, el derecho natural y el jus gentium ó derecho de gentes
(Jus gentium y derecho internacional), en estos teólogos no son la misma cosa,
aunque son conceptos próximos porque la nación de jus gentium abarca el derecho
civil y el derecho público interno y sólo de manera secundaria se refiere a las
relaciones entre los pueblos; en otra época más cercana a la nuestra donde se
encuentra el concepto de Jus gentium, ya similar al derecho internacional.
De la ley
eterna, ocupa el primer lugar por dignidad y excelencia porque es la fuente y
el origen de todas las leyes; Derecho
Natural y las relaciones que guarda con la ley eterna, dice que es el sistema
por el cual la ley eterna se ha
aplicado y hecho conocida a nosotros. Conociendo al derecho natural
concibiéndolo de una manear doble, a través de la razón humana y a través
del Decálogo; el jus gentium de todos
los sistemas, es el más conectado con
el derecho natural. La ley
eterna para Suárez es de ordenación
natural que atribuye a un ser máximo, a Dios.
El derecho
natural para Suárez es un acto de reflexión, un raciocinio. El jus gentium para
Suárez, por el uso, tradición, costumbre, el consentimiento: El derecho de
estos se produce principalmente por el consentimiento de los pueblos o de
gentes.
En Suárez, el
Jus gentium constituye una forma intermedia entre el derecho penal y la ley humana, pero principalmente
como se integra por el consentimiento.
El derecho natural existe perse, es
inherente.
b. Los Autores
Jus naturalistas Laicos
Alberico
Gentili (1552-1608) Gracias a la tesis del profesor Holland, catedrático de
Oxford, al tomar en 1874 la cátedra de Derecho Civil que tuviera en su tiempo
Gentili, fue posible saber de este autor de los tiempos modernos.
Es Gentili el
primero que separa la teología de la ética, perteneció a una acomodada familia
del norte de Italia y tomó el grado de médico en la Universidad de Perugía,
cerca de Florencia, pero era protestante, fue perseguido por Ruta y tuvo que
emigrar radicándose finalmente en Inglaterra.
Gentili tomó
afición por los temas internacionales, publicó un pequeño ensayo llamado
Delegationibus, libri tres. (1585) refiriéndose a la naturaleza de los
embajadores, a las inmunidades y a la manera de nombrarlos y expulsarlos.
Hugo Grocio, (1583-645)
sin duda una de las más grandes figuras del jus naturalismo laico, que tuvo,
una vida patética, el holandés Groót o Grocio es uno de los que enriquecieron
mayormente la ciencia del derecho de gentes.
Destacó desde
muy joven y pronto realizó aportaciones singulares al derecho internacional. A
los veintiún años tuvo oportunidad de intervenir en un sonado asunto, donde
surgió su primera e importante obra, De jure praedae (del derecho de presas),
Grocio se apoya en los argumentos de Vitoria y de Vázquez de Menchaca al que
llamó “gloria hispánica”.
De jure
praedae no pudo ser publicada, por razones políticas.
El mérito de
Grocio está en que disipó muchos conceptos equivocados y sentó los fundamentos
de la moderna ciencia del derecho internacional. Al haber secularizado la
teoría de los jus gentium, poco conocida en su tiempo, hizo un gran servicio a
la filosofía del derecho internacional y por ello fue considerado el padre
auténtico de este orden jurídico.
Establece
Grocio el primer elemento del derecho
de gentes en la comunidad internacional, unida por la supremacía universal de
la justicia, una comunidad del género humano, sostenida por un impulso: el
apetitus, o sea el deseo por la sociedad de seres de su propia especie y la
necesidad de preservar esa sociedad. En opinión de Grocio, la contra partida de
esta sociedad del género humano es un derecho general de la humanidad, o sea,
el derecho de gentes, de la misma manera que la contra partida de un Estado en
su derecho constitucional.
Samuel de
Pufendorf (1832-1694). A Pufendorf, alemán de origen, puede considerársele como
continuador de Grocio en cuanto al racionalismo se refiere, pero le separan
notables diferencias y carece de la envergadura de éste. Por lo que se refiere
a la fundamentación al derecho de gentes, mantiene este autor que no existe un
jus gentium independiente del Derecho Natural. El derecho de gentes es una pura
emanación de aquél. Por eso Pufendorf aparece como un naturalista “puro”.
Duda Pufendorf
del carácter obligatorio del derecho internacional y en ello va a resultar un
antecesor de los navegadores de un derecho convencional o consuetudinario,
expresando un gran pesimismo hacia el valor de los tratados como fuente de
Derecho Internacional, y afirmando que las costumbres entre las naciones, no
pueden considerarse como jurídicas y además, que son sólo de carácter
particular.
Indica que el
Derecho Natural es aquel que conviene necesariamente a la naturaleza racional y
social del hombre. Sin la observación de ese derecho-dice- no podría haber
sociedad humana, honesta y pacífica. El derecho positivo, continúa - fundado
sobre la voluntad de un superior, corresponde a la convivencia particular de
esta comunidad y puede variar de acuerdo con el tiempo y las circunstancias.
Christian Wolf
(1679-1754), considerado como el último naturalista, con características
propias muy especiales. Su obra principal es Jus gentium, método científica
pertractatum (1749) parte del principio de que por asociación en un Estado,
todos sus ciudadanos están obligados en conciencia a promover el bien común y
la suficiente tranquilidad y seguridad, de la vida de cada uno. El Estado, a su
vez tiene el deber correlativo de preservarse así mismo como asociación
buscando su propia perfección y evitando todo aquello que pudiera destruirlo o
volverlo perfecto.
LAS DOCTRINAS POSITIVISTAS
a) Los
predecesores.
Richard Zouch (1590-l660). El eslabón entre la escuela
naturalista y la positivista resulta ser Zouch, inglés que fue como Gentili,
Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Oxford.
En la obra de
Zouch Juris et judicii faciales, sive jus intergentes - (1650) pretende
abandonar el concepto de jus gentium, ambiguo e impreciso, y que no definía la
naturaleza de los derechos entre los Estados, y mejorarlo con el jus faciale
asemejándolo a esta institución romana.
No abandona
Zouch por entero el Derecho Natural como base del Derecho Internacional e
inclusive se advierte cierto propósito naturalista al hablar de la comunidad
de pueblos y afirma que la costumbre, debe ser
congruente con la razón, pero prefiere deducir el derecho de la
costumbre y de los tratados y en este aspecto resulta el precursor de la
escuela positiva.
Cornelius Van
Bynkershoek (1673-1743) autor más distinguido de su época, y uno de los que más
influyeron en la doctrina del Derecho Marítimo Internacional.
Desde muy
joven ejerció la judicatura como magistrado del tribunal. Su premio de la
provincia de Zelanda, actividad que había de proporcionarle claridad de estilo
y precisión en la fórmula.
El gran ideal
del derecho de gentes había sido la reunión de la razón y de la costumbre en el
cuerpo armónico de las normas en donde hubiese deseado el equilibrio.
En
Bynkershoek, ya pudo advertirse en este autor una correcta identificación entre
el jus gentium y el derecho internacional. Realizando aquí importancia de los
tratados como evidencia de una costumbre. Para Bynkershoek la costumbre crea la
norma jurídica, más no una costumbre cualquiera, si no la que se explica y
controla por la razón.
b) Los
Positivistas Sistemáticos.
Puede darse el
nombre de “sistemáticos” a los autores posteriores “positivistas” que se
postularon desde fines del siglo XVIII y durante todo el siglo XIX, presentando
el orden jurídico internacional de una manera, metódica y hasta cierto punto
científica, en grandes síntesis.
El imperio de los escritores de este grupo se
extiende hasta la primera Guerra Mundial, esta contienda parece constituir el
límite entre dos épocas de pensamiento, cada una de características bien
diferentes.
Moser
(1701-1785) partidario de un derecho internacional positivo, separado por
completo del Derecho Natural, proyectando la experiencia pura en el Derecho
Internacional.
Tras de Moser
figura el profesor alemán Georg Frederic de Martens (1756-1822), profesor de la
Universidad de Göttingen. Escribió en francés un libro Précis de droit de gens
moderme de L’Europe, en 1789.
Aquí aparece
ya el derecho de gentes como disciplina autónoma. Martens introduce en el
léxico internacional la frase “los
derechos fundamentales de los Estados” (absolutos, e inalienables, Martens el
primero que busca una nueva estructuración distinguiendo al objeto del sujeto
del derecho internacional.
Cabe mencionar
a los principales de estos autores positivistas, porque su influencia ha sido
destacada, indicando los países en donde aparecen.
INGLATERRA.
James Lorimer (1818-1890).
Obras.
Institutes of the law nations significando un apartamento de los empiristas e
intenta cambiar la teoría con el derecho natural.
JOHN WESTLAKE
(1828-1913), primero en tratar de configurar una historia de las doctrinas del
derecho internacional en su libro, internacional Law.
WILLIAM EDWARD HALL (1835-1904). Treatise on international Law y Sir
Thomas E. Holland.
ALEMANIA.
HEFFTER Y HOLTZEDORF.
El primero;
que fue escritor, profesor y Juez, publicó en alemán, el DERECHO DE GENTES
Europeo actual.
J.C.
Bluntschili, de origen suizo con su intento de código de Derecho Internacional
(1868), que pretende constituir un
sistema de derecho internacional y del que existe una traducción hecha por uno
de nuestros compatriotas y el destacado Triepel, con su Derecho Internacional y
Derecho Interno (1899), que marcará el clímax del positivismo jurídico
internacional.
ITALIA.
Pascual Fiore autor de un tratado de Derecho internacional Público (1899-1984)
en tres volúmenes.
FRANCIA. Paul
Prandier Fodere, con su tratado de Derecho Internacional Público Europeo y Americano, en 8 volúmenes, Despagnet, con su
curso de Derecho Internacional Público, y H. Bonfils, preciso y claro en su
manual de Derecho Internacional Público (1894).
ESTADOS UNIDOS. Unidos Henry W. Heaton Elements International Law(1836)
e History of the law of nations in Europe and América since the peace of
Westfalia (1841).
AMÉRICA. Don
Andrés Bello (1781-1865), venezolano y profesor de la Universidad de Chile. Sus
principios de Derecho Internacional.
c. Comentarios
Sobre el Positivismo Internacional de los Siglos XVIII y XIX.
Varios
factores se reunieron para el pensamiento positivo internacional se fincara
firmemente desde fines del siglo XVIII y a lo largo de todo el XIX, y padeciera
por consecuencia el jusnaturalismo. El poder del Estado se desarrolló poderosa
y sorprendentemente. La doctrina hubo de convertir al estado en el único sujeto
de todas las normas, y a su voluntad en la exclusiva fuente, de todo el orden
jurídico internacional.
Como los
Estados, bajo la presión nacionalista de esos años, hubieron de perseguir más
abiertamente políticas de fuerza, tuvo que batirse en retirada la idea de un
derecho fundado en las necesidades morales de la naturaleza humana, esto es, un
derecho necesario, y suplantarse por el criterio de la efectividad, más
inteligible, y que satisfacía más al papel preponderante del Estado en sus
relaciones con los demás.
LA NATURALEZA Y ESENCIA
DEL DERECHO INTERNACIONAL
a) La negación
doctrinal del derecho internacional.
En ninguna
rama del derecho se ha observado tanta discusión en cuanto al carácter de la
misma como nuestra disciplina. El derecho internacional se ha visto obligado a cada
momento a legitimar su calidad jurídica.
Y la especial
naturaleza de este orden jurídico provoca la necesidad de intentar fundamentar
objetivamente su validez para asegurar su existencia. A la vez, el estudio de
la esencia del derecho de gentes como que sirve para volver a plantear los problemas del Derecho
general.
El derecho
internacional es problemático en sí mismo, a diferencia de otras disciplinas
jurídicas, que tienen sólo sus problemas particulares. Y es que el jurista
internacional moderno no puede escapar a la tentación de crear un sistema
jurídico inacabado ni puede resistir a la atracción, por otra parte, de referir
el derecho internacional, inconscientemente, al modelo ya conocido, más
familiar y más fácil, del derecho interno Estatal. Resultando la negación de
este orden jurídico, o bien tratan de equipararlo con normas que son de
derecho, o simplemente tratan de fundamentarlo de una manera inaceptable.
Para proceder
de una manera sistemática y lógica, se examinará primeramente el concepto de
los negadores radicales del derecho internacional; en seguida se verán las
teorías de aquellos que, sin negar la existencia de un derecho internacional
sostienen que sus normas no poseen naturaleza jurídica; se explicarán después
las tesis de los que admiten la esencia jurídica; del orden internacional pero
fundándola inaceptablemente, como son la escuela positiva moderna, para hacer
finalmente un intento de fundamentación teórico-jurídico.
Los Negadores
Radicales, el concepto de “negadores” es bastante amplio y ambiguo, y tiene
naturalmente que ser despojado de ideas erróneas. Por “negadores radicales”
entenderemos a aquellos que definitivamente no aceptan la existencia del
derecho internacional, porque están convencidos que las relaciones internacionales
se conducen sólo por la fuerza, no por el Derecho. Sólo unos cuantos
“negadores” a lo largo de los siglos y desde el punto de vista filosófico, han
tenido a bien negar que existía un derecho que regule las relaciones entre los
pueblos.
No pueden
existir, afirman estos autores, reglas de conducta obligatoria de cualquier
naturaleza que sea. Sólo prevalece la fuerza dicen, en las relaciones
internacionales, y así, el derecho internacional sería un instrumento de una
política de fuerza, sin valor normativo.
El primero de
esta escuela sin duda alguna, es el filósofo inglés THOMAS HOBBES, escribió a
mediados del siglo XVII y fue uno de los que inspiraron el movimiento de las
ideas liberales inglesas y francesas en el siglo siguiente. Su obra está
contenida en Elementae Philosoplica de Cive, donde sostiene la teoría del
contrato Social, pero en el Leviathan ahí dice (Libro 11, Caps. XVII y XXVI)
que el derecho de gentes no es sino un conjunto de leyes que regulan las
relaciones mutuas de fuerzas físicas entre los Estados. Para HOBBES, los
Estados viven todavía en un “estado de naturaleza”, no encontrándose sometidos
a una civitas máxima superior. Una nación está frente a la otra “en posición de
gladiadores” (Leviathan, Libro I, Cap. XIII).
Baruch de
Espinosa, quien postula la ordenación física universal ”El derecho llega hasta
donde alcanza el poder”, es la afirmación favorita de este filósofo al
considerar el derecho. Espinosa admite que los Estados pueden reunirse en una
confederación, lo cual está implicando la posibilidad de fundamentar el derecho
de gentes.
Adolfo LASSON
(1832-1917) enseñó filosofía del derecho; seguidor de las doctrinas de HEGEL,
sobre dominio germánico y mando absoluto del Estado, con postergación del
individuo. LASSON eminente metafísico.
Para él, como
para los hegelianos, predomina la idea central cultural. El estado es la
“encarnación suprema del espíritu objetivo”, “la realidad de la idea moral”, en
una palabra, el poder absoluto sobre la tierra. No puede por tanto, estar
sometido a un orden normativo superior a él mismo.
Por encima del
Estado ya no existe nada, es él la voluntad suprema sobre la tierra. El Derecho
Internacional dice LASSON carece de la calidad de verdadero derecho, no sólo
transitoriamente-porque no era para LASSON, algo en progresión sino también por
el término de un estudio de civilización permanente.
Para este
autor no existe la vida del derecho internacional en el orden estatal, porque
no puede aceptar límites a la soberanía del Estado.
Incluido al
grupo de negadores quedaría GLUMWICZ, profesor polaco-austriaco de Teoría
General del Estado que se inspira en un naturalismo positivista. Parte de una
concepción naturalista de la cultura según la cual ella es el producto de la
lucha entre diversos elementos humanos.
De la lucha de
los grupos primitivos se trasciende a la lucha entre los Estados. El derecho no
es sino un conjunto de reglas dictadas para el poder establecer un orden en la
sociedad. Es la expresión de relación de fuerzas entre los elementos que
constituyen el grupo.
El jurista
LUNSDSTET, sueco, participa en el escepticismo de los negadores radicales.
Mantiene este que un ordenamiento jurídico no puede darse sin la existencia de
un aparato penal que funcione realmente.
La ausencia de
este poder penal vuelve al derecho internacional como un producto de la
imaginación, o como una fraseología vacua, destinada a ocultar designios de
denominación. LUNDSTET ve en el Estado sólo la suma de individuos que lo
componen.
OLIVECRONA, su
discípulo, le es afín, puesto que sustenta, por su parte, que no puede hablarse
de un Estado de derecho en la vida internacional, pues lo que caracteriza a
todo orden jurídico en la reglamentación y el monopolio del empleo de la
fuerza. Sólo sería posible un derecho público mas o menos universal sobre una
base federativa.
Crítica a los
Negadores Radicales. Aún cuando en el fondo difieren estas teorías negativas y
escépticas, la crítica puede hacerse en bloque a todas ellas.
En general,
esas Doctrinas pueden verse como descripción de ciertos abusos, como denuncia
de prácticas irregulares en los Estados. Pero equiparan en todo momento el
derecho a la fuerza. La esencia del derecho no puede explicarse según las
categorías de la naturaleza física a la que pertenece la fuerza, sino conforme
a las de su reino propio.
Por otra
parte, la vida internacional no está en ningún modo regida por el imperio
arbitrario de la voluntad del más fuerte. No hay, como se dice generalmente,
equivalencia entre el derecho y la fuerza; ni toda norma que logra imponerse
siempre de modo absoluto.
Frente a todas
estas tesis negativas de una convivencia jurídica de Estados puede expresarse
el argumento de que siempre es factible que existiera cooperación entre las
naciones, sobre la base de convicciones jurídicas comunes, y por lo tanto,
regulación de derecho sin que exista necesariamente una civitas máxima
superior. O sea, puede existir, como señala VERDROSS, un derecho “corporativo”
sin un aparato de coacción.
Los que niegan
naturaleza jurídica, es común a todas estas teorías excluir el derecho
internacional del dominio de los valores propiamente jurídicos. Los autores de
este grupo están caracterizados por que de una manera u otra ponen en entre
dicho el carácter jurídico del derecho de gentes.
En primer
lugar, a John Austín, creador de aquella interesante escuela que se llamó de la
“Jurisprudencia Analítica” en Inglaterra, y que mucho seguía las enseñanzas de
BLACKSTONE, AUSTIN dice que el Derecho Internacional es sólo un conjunto de
normas morales “positivas” que son impropiamente llamadas leyes.
El Derecho
Internacional no es derecho positivo, sino una rama de la moral positiva. El
derecho positivo, a diferencia de la moral, emana de un legislador y es
susceptible de la aplicación coactiva, en tanto a qué ella emerge de la opinión
pública, JULIUS BINDER, quien de igual modo afirma que las normas del derecho
internacional son reglas éticas. “El derecho es la ordenación ética de una
comunidad”, afirmaba BINDER, niega este autor que está comunidad internacional,
y por lo mismo afirma la ausencia del derecho internacional que la rija.
El jurista
húngaro Félix SOMLO, afirma que se trata de reglas sui-generis: lo escaso de
las reglas del derecho internacional, lo precario de su obligatoriedad y el
grado insuficiente de obediencia que se está en presencia de las reglas
equiparables a las de cortesía (commitas), agrupándolas en su sistema con las
“reglas heteronomías”.
Y como no
encuentra el autor húngaro una característica precisa para ellas, dice que son
normas suigéneris. SOMLO no niega la existencia del derecho internacional, e
implica que no se debe desobedecer por esa causa.
BURCKHARDT,
admite que las normas jurídicas las que integran al derecho internacional, pero
no obligatorias. Que, en realidad, se trata de un derecho “imperfecto”.
En otras
palabras; el derecho internacional no es un derecho objetivo y positivo, sino
un derecho objetivo y convencional, dice este jurista.
Establece que son dos cosas diversas al problema jurídico del derecho
internacional y su validez; En cuanto a la primera cuestión, dice, si existe el
derecho internacional; pero lo que se refiere a la segunda, ese orden
normativo, no vale, porque no se apoya en una organización y no es, por lo
tanto positivo.
b) Las teorías
que sostienen que el derecho internacional es un derecho rudimentario y de
transición.
Existe un
grupo de autores que pudiéramos llamar “intermediarios”, los cuales, sin negar
la fuerza obligatoria del derecho internacional, sostienen que es un derecho
débil de cierta manera análogo a aquel que liga a las comunidades primitivas.
Implican que se está en presencia de un derecho notoriamente deficiente. En
buenas palabras, ocupa un lugar de equilibrio entre las teorías negadoras y las
que tratan de fundamentar al derecho internacional.
Pero la nueva
cuenta es factible notar que se está tratando de equiparar el derecho
internacional a las notas del derecho estatal. El derecho internacional - salta a la vista- es de carácter diverso,
es de más elevada naturaleza, se aplica “intergentes”, entre los Estados, y
cuando, no se apela a la autoridad, como en el caso del derecho interno, sino
que se apela a la razón misma, al sentido de equidad, a una conciencia más
elevada o sea una especie de convicción moral, en tanto que el derecho interno
obedece a otros fines y principios.
Los valores de
ambos se objetivizan de distinta manera. Si el derecho internacional es
deficiente como derecho, no menos cierto es que se trata de un fenómeno
cultural superior.
De estimarse
que el derecho internacional sólo constituye una etapa transitoria, llegaríamos
ineludiblemente al “suicidio” del derecho internacional, al convertirse de un
sistema jurídico interestatal a un sistema jurídico federal. En realidad si se
criban estas ideas se podría observar que, lejos de fundamentar al derecho
internacional, se envuelve la negación del mismo al sostener su carácter
“especifico”.
c) El intento
de fundamentación del derecho internacional en la escuela positiva moderna.
El positivismo
había predominado a lo largo del siglo XIX. Según se ha visto. La Escuela
Positiva se pronunció en contra del derecho natural, por la separación radical
entre la moral y el derecho, y por la reducción del derecho positivo a la
voluntad del Estado.
El
positivismo, espero comprendido al fin que si el derecho de gentes es diferente
habría entonces que determinar cuáles son las características que lo hacen
distinto, ha tratado de tener un puente salvador entre el punto central de su
doctrina, de que no puede haber más derecho que el derecho del Estado, con el
hecho de que el derecho internacional obliga al Estado aun cuando éste no haya
intervenido en la creación de sus normas.
La tesis de la
Coordinación. La mayoría de las veces, la doctrina de la coordinación se da
como un presupuesto básico en los escritos de los autores afiliados. Sólo en
HATSCHEK (DAS VÖLKERRECHT ALSSYSTEM RECHTLICH DEBEUTSAMEN STAATSARTE, LEPEZIG,
1923), y en WALZ (Esencia del derecho internacional, Trad. Española), existe un
tratamiento más o menos preciso de esta concepción. Tal vez KAUFMANN también de
una versión mas o menos completa de esta postura.
Las normas del
derecho internacional. Según HATSSSCHEK, se crean o por legislación paralela
entre varios o todos los estados, o por
reglas internacionales de conducta. estas reglas sociales o
convencionales cuya sanción consiste en mera compulsión social. Crean, por el
efecto inescapable de la reciprocidad, una obligación legal. De tales reglas,
que se convierten en convicción legal, surgen reglas consuetudinarias.
d) La Reacción
Antipositivista.
Las teorías
Realistas y el moderno Jusnaturalismo. Evidentemente el positivismo se mostró
insuficiente para explicar la real naturaleza del derecho internacional y a su
fundamentación jurídico-filosófico.
Provocó,
empero, con sus excesos, una sana reacción que trata de superar los dogmas de
la Escuela Positiva para intentar alcanzar - al fundamentar el derecho de
gentes- principios superiores de integración. Esa reacción, que adopta formas
variadas, tiene el Sub Stratum común de buscar principios inminentes sobre los
cuales reposa el orden jurídico internacional. Todas ellas se rigen como una
protesta contra el Estado omnipotente soberano que mengua la dignidad del
individuo.
En esas
posturas se observa que la voluntad del Estado como factor de represión que
desacreditada, para dejar el paso a la soberanía del derecho, que mueve al
ámbito más noble. En algunas de ellas se encuentra referencia a un
axiología material y moral, fundada en
un nuevo Jusnaturalismo.
En dos grandes
ramas se puede separar las doctrinas que superan al positivismo: en el
“realismo”, que a su vez se presenta con una fase psicológica y otra
sociológica, y el “Jusnaturalismo axiológico”. Este, a su turno, tiene activos
naturalistas clásicos y aspectos de Jusnaturalismo racionalista. Naturalmente,
sólo se da aquí una información limitada, para no caer en la problemática
general de la filosofía del derecho, que nos alejaría extraordinariamente de
nuestra meta.
La Escuela
Realista. El holandés Hugo KRABBE, a quien sin duda algo debe la Escuela de
Viena, es quizá el primero que indaga el fundamento del derecho internacional
en un orden superior al positivismo. Dice KRABBE (L´ideé modere de 1´EAT.R. de
C., XIII, 1926) que el derecho es un dominio de normas que se imponen y obligan
espiritualmente, porque el individuo tiene noción y conciencia de que valen y
deben valer.
Los actos del
Estado son legítimos y válidos en la medida que se conforman y adecuan a las
normas del derecho. La fuente del derecho internacional, en este autor, no es
la soberanía del Estado; no es la voluntad del Estado la creadora de la norma
jurídica internacional, sino la conciencia del derecho sentido por los
individuos cuyos intereses están afectados por esa norma, o quienes como
miembros del Gobierno-funcionarios y jueces-están llamados a velar por esos
intereses.
El derecho
internacional viene a surgir cuando los pueblos de los diversos Estados
ensamblan su sentido de lo justo para incluir también las relaciones
internacionales.
Así, frente a
la personalidad del Estado se dirige la soberanía impersonal del derecho más
noble y menos inhumano. Tiene la teoría de KRABBE un marcado sentido ético.
León Duguit,
aunque pudiera percibirse, en los escritos de este profesor Francés, cierta
conciencia con KELSEN a su oposición a la teoría de la personalidad del Estado y su adhesión del derecho con la
correspondiente primacía del derecho de gentes, la verdad es que existe un
contraste muy marcado en la sustancia de las tesis de cada uno.
SCELLE. Ha
sido George SCELLE quien continúa las interesantes bases puestas por DUGUIT. Su
teoría, llamada el “monismo intersocial” está fundada, como la de éste sobre el
hecho de la solidaridad humana.
Este hecho
primordial implica una coacción natural del orden biológico según la cual los
individuos se ven obligados a acotar el vínculo social bajo la pena de poner en
entre dicho la eficacia o la existencia misma de ese vínculo social. La
conciencia de esta necesidad se convierte en una regla normativa, en un
imperativo, en una palabra, en una norma jurídica.
SCHWAARZENBERGER. Moderno publicista (A Manuel of International law,
Stevens, London, 1967). Sostiene que puede constituirse un
sistema de derecho internacional por el método
inductivo.
Cualesquiera
que sean los defectos de la Escuela Realista, ella ha tenido el mérito de
aproximarse al derecho internacional sobria y objetivamente y el de hacer
perder impulso al positivismo estéril.
En la
indagación de las bases fundamentales del derecho internacional el “realismo” a
veces toma perfiles escolásticos y naturalistas, y sólo le faltan algunas notas
para coincidir con el reciente naturalismo. Debe entenderse esta postura como
transición y moderación.
El Jus
naturalismo Moderno. El renacimiento jus
naturalista, que aparece como una propuesta frente a la concepción
nacionalista del Estado totalitario, se presenta en diversidad de formas, pero
en sus formas más fáciles tiende a combinar armónicamente el derecho positivo
con principios emanantes o con juicios de valor.
Las notas capitales
de éste movimiento son; conexión estrecha entre derecho moral; empleo del
método experimental para evitar el racionalismo abstracto, y, la afirmación de
que el derecho positivo viene a determinar y a precisar al derecho natural, en
otras palabras, sostener que existe una síntesis forzosa entre Derecho natural
y el derecho positivo.
El fundamento
del Derecho Internacional moderno. A esta altura resulta necesario proporcionar
las bases sobre las que pensamos que descansa el derecho de gentes.
Sólo en la
idea de comunidad jurídica de Estados puede encontrarse la esencia y la propia
naturaleza del derecho internacional. Más no una comunidad que forman los
Estados por medio de su voluntad, sino una comunidad establecida por razón
misma de las cosas; por el principio de solidaridad humana, por nexos
sociológicos en fin, por la necesidad histórica.
El hecho es
que tal comunidad de interés y de funciones existe, y la idea de derecho
internacional debe referirse forzosamente a ella y no a la voluntad de los Estados
individuales. La comunidad internacional, por si misma, ya presupone valores
hacía donde debe orientarse el derecho, tanto el interno como el internacional.
DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO
INTERNO
a) Las
doctrinas.
En esta
cuestión llamadas de las doctrinas “relaciones” entre derecho interno y el
derecho internacional surge de nuevo el drama de las doctrinas conflictivas, y
ello resulta natural porque en el campo de la aplicación o de la efectividad
del derecho de gentes en el ámbito interno del Estado vuelven a plantearse
todos los problemas de la validez y de la naturaleza y esencia del origen
jurídico internacional.
Teoría Monista
interna. Sostiene esta posición que no hay más derecho que el derecho del
Estado. JELLINEK (Supra) es el exponente mayor en este grupo. También WENZEL
(Juristiche Gruandprobleme) es de los corifeos.
Para ellos el
derecho internacional es sólo un aspecto del derecho estatal. Es el conjunto de
normas que el Estado emplea para conducir sus relaciones con los demás pueblos
y para diferenciarlo, podría ser llamado “Derecho Estatal Externo”, aun este
debe subordinarse, en caso de conflicto, al derecho interno. Debe privar
siempre el último.
TRIEPEL Tesis
dualista es el iniciador de ella al ocuparse de la Vereinbarung (Supra) Mantiene
esta teoría que el Derecho Internacional y el derecho interno son dos
ordenamientos jurídicos absolutamente separados, entre los cuales falta toda
relación sistemática. Las fuentes de ambos derechos son enteramente diferentes;
una es la voluntad común de los Estados (VEREINBARUNG); la otra es la
legislación interna.
LA
TEORÍA DUALISTA
La teoría
dualista puede sistematizarse expresando que existen diferencias entre el orden
jurídico y otro: