Universidad Abierta

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TEORÍA DE LA PENA

OSCAR RODRÍGUEZ ESPITIA

CONTENIDO

INTRODUCCIÓN.

OBJETIVOS.

LA PENA.

Noción de pena.

Antecedentes.

Características

· Intimidatoria

· Aflictiva

· Ejemplar

· Legal

· Correctiva

· Justa

Fines.

· De corrección.

· De protección.

· De intimidación.

· Ejemplar.

Clasificación.

· Por sus consecuencias.

· Por la finalidad que persiguen.

· Por el bien jurídico que afecta.

Individualización de la pena.

Indeterminación de la pena.

Conmutación y substitución de la pena.

Ejecución de la pena.

Medidas de seguridad.

Extinción penal.

· Amnistía.

· Perdón.

· Indulto.

· Muerte del delincuente.

· Innecesidad de la pena.

· Prescripción.

Readaptación.

CUESTIONARIO

BIBLIOGRAFÍA

INTRODUCCIÓN.

La teoría de la pena por la imposición de las penas y medidas de seguridad durante la vida humana, ha jugado un papel preponderante teniendo diversidad de aplicaciones, en los tiempos primitivos se imponían las penas con tanta barbarie y crueldad, recordemos la ley del talión, en la etapa de venganza privada, posteriormente en el periodo humanitario, que se trata de eliminar la dureza de la pena, tratando de hacer un estudio del delincuente para saber el porque del crimen y de esta forma llevarlo a su readaptación.

No basta con tener un estudio pormenorizado sobre las circunstancias que llevaron al sujeto a delinquir también es preponderante que el juzgador haga una justa y adecuada valoración de las pruebas, al momento de individualizar la pena, para que la medida de seguridad o pena que se imponga sea la mas acorde al caso concreto.

No existen penas indeterminadas toda vez que el juez, debe de precisar la duración de la misma. La pena tiene diversas características que permiten a la sociedad vivir en armonía, segregando a los delincuentes en penitenciarías y reformatorios.

Las penas y medidas de seguridad se extinguen con el transcurso del tiempo, es decir cesa el ejercicio de la acción penal o la potestad de ejecutar las penas y medidas de seguridad.

La readaptación del delincuente es la finalidad última de la aplicación de la pena para que el delincuente, pueda reincorporarse de nueva cuenta a la sociedad.

OBJETIVOS.

Comprender el concepto de pena.

Precisar cuales son las penas y cuales las medidas de seguridad.

Entender la diferencia que existe entre las penas y las medidas de seguridad.

Precisar cuales son las características, de la pena.

Ser sabedor de cuales son los fines de la pena y como se clasifican.

Diferenciar la libertas preparatoria de la libertad condicional.

Aprender cuales son las consideraciones que el juzgador debe conservar para individualizar la pena.

Estudiar como se puede extinguir el ejercicio de la acción penal o persecutoria.

Entender que es la prescripción.

Diferenciar entre penas determinadas y las indeterminadas.

Conocer la finalidad de la readaptación social.

LA PENA.

La pena es la consecuencia última de todo delito.

Si hablamos de un procedimiento normal, en que se lleven todos y cada uno de los periodos que en el se abarcan, llegaremos a un fin, en que, efectivamente encontraremos como última consecuencia del delito a la pena.

Existen excepciones, ya que cuando se trata de delitos que son perseguibles por querella de parte ofendida o bien a petición de parte , la pena no es la última de las consecuencias del delito, ya que no se llega a ella por el perdón del ofendido, el que extingue el ejercicio de la acción penal antes de que se llegue a esta etapa procesal.

Haciéndose la aclaración que la excepción señalada en el párrafo anterior viene a romper con el idealismo que se tiene en genérica de lo que es el delito, debido a que si se habla de un porcentaje en el que acontece la excepción marcada, es muy bajo en comparación con el que, se tiene en promedio como resultado, la última consecuencia del delito, que lo es la pena.

NOCIÓN DE PENA.

Pena es el castigo que el estado impone, con fundamento en la ley responsable de un delito.

Cuello Calón define a la pena como el sufrimiento impuesto por el Estado, en ejecución de una sentencia, al culpable de una infracción legal.

Para Castellanos la pena es el castigo legalmente impuesto por el estado al delincuente, para conservar el orden jurídico.

Para Villalobos la pena es un castigo impuesto por el poder público al delincuente, con base en la ley, para mantener el orden jurídico.

ANTECEDENTES.

Durante el transcurrir de la humanidad la pena ha tenido diversos periodos, en sus orígenes surge como “venganza”, adquiere diversos caracteres y objetivos, de acuerdo a las necesidades de la sociedad y al pensamiento de cada época.

El derecho penal surge como un reclamo de regular la conducta del hombre en sociedad ya que desde sus orígenes este siempre ha manifestado conductas que afectaban a los demás, como es el hecho de apoderarse de los animales que eran cazados por otros, de ahí la necesidad de regular su conducta.

Dentro de la “venganza” encontramos que el ofendido encuentra su satisfacción mediante un acto violento.

La etapa o periodo de la “venganza” se divide en venganza privada, también llamada de sangre consistente en que el agraviado se hace justicia por su propia mano teniéndose que el afectado le causa a su agresor un daño similar o igual al daño que le ocasionó; esta fase se identifica como la ley del talión (ojo por ojo y diente por diente).

La venganza familiar, en este período un familiar del afectado le causa al activo un daño como acto de justicia.

La venganza divina, es la organización teocrática, todos los problemas se proyectan a una divinidad, o a dios, de tal modo que encontramos los rituales y hechiceros como principales protagonistas en este periodo, y, quienes imponen el castigo son los representantes de los dioses.

Venganza pública, aún cuando se trató todavía de un acto de venganza, en esta etapa ya existía la represión por medios públicos implicando ya la distinción de delitos públicos y delitos privados, según lesionaran los interés de particulares o de la colectividad; los tribunales juzgan en nombre de la colectividad y para salvaguardarla imponen penas cada vez mas crueles e inhumanas; en esta etapa los jueces tenían facultades para incriminar hechos no previstos por la ley como delitos, es por ello que este tipo de justicia represiva estuvo al servicio de los tiranos.

Encontramos a la etapa humanitaria, en ella se trata de eliminar la dureza del castigo, surgen grandes pensadores como Cesar Beccaria y John Howard, el primero de los mencionados da una nueva concepción de la actividad represiva y el segundo representa la base de los nuevos sistemas penitenciarios ya que describe con objetividad el horroroso estado en que se encontraban las prisiones de Europa.

En la etapa científica, es importante saber el porque del crimen, para saber cual es el tratamiento adecuado aplicable a cada caso concreto para readaptar al sujeto, en este periodo la pena deber ser completada con un tratamiento de readaptación en los que se adquieran los hábitos de disciplina, trabajo y moralidad.

En la antigüedad era importante el castigo, con la finalidad de reprimir, eliminar al delincuente y que esto sirviera de escarmiento para los demás. Mientras más severa y cruel fuera la pena se pensaba que esta era más eficaz.

La pena mayor a aplicar era la pena de muerte, ya que eliminaba al delincuente teniéndose como resultado que este ya no volvería a delinquir.

En la actualidad la pena tiene una tendencia a la etapa científica, ya que se trata de aplicar la misma, con la finalidad de readaptar al sujeto, haciéndose un estudio pormenorizado del porque de su conducta delictiva, y así poderle aplicar el tratamiento adecuado para su readaptación, este, al reincorporarse a la sociedad, no vuelva a delinquir, cierto, que esto es una utopía, ya que bien sabido es, que este objetivo no se cumple por las diversas carencias que se tienen en los Centros Penitenciarios y Reformatorios al no contar con la infraestructura necesaria, ni siquiera indispensable para lograr su cometido.

CARACTERÍSTICA

La pena tiene las siguientes características:

1. INTIMIDATORIA, es decir, evitar la delincuencia por el temor de su aplicación.

2. AFLICTIVA, la aflicción penal recae especialmente sobre la libertad, lo cual explica la gran difusión de las penas privativas y restrictivas de la libertad en los códigos que se inspiran en este principio.

3. EJEMPLAR, al servir de ejemplo a los demás y no solo al delincuente, para que todos adviertan la efectividad de la amenaza estatal. Evitar la delincuencia por el temor de su aplicación.

4. LEGAL, porque debe encontrarse establecida en la ley y aplicarse con arreglo a sus prescripciones.

Este principio se encuentre consagrado en el artículo 11 de la constitución política y en el artículo 1 uno del código penal para el estado de hidalgo el que a la letra establece: Artículo 1º. “Nadie podrá ser penado por una acción u omisión que no estén expresamente previstas como delito en la ley vigente al tiempo en que se cometieron, o si la pena no encuentra establecida en ella.”

Esta legalidad se limita al dogma, “Nullum crimen, nulla poena sina lege”, no se puede castigar un hecho no prohibido, por su semejanza con uno prohibido; ni admitir una agravación específica no enumerada, por su semejanza con una enumerada, ni imponer una pena extra legal por su analogía con otra legal.

5. CORRECTIVA, porque debe producir en el penado la readaptación a la vida normal, mediante los tratamientos curativos y educaciones adecuados, impidiendo así la reincidencia.

6. JUSTA, la pena no debe ser la mayor ni la menor sino la que el caso amerita, no debiendo ser excesiva en dureza o duración, ni menor sino la justa.

El juez deberá tomara conocimiento directo del procesado, de la víctima u ofendido y de las circunstancias de los hechos en lo posible y en la medida requerida para cada caso, impondrá la pena que estime justa y procedente, dentro de los límites de punibilidad del delito.

FINES.

LA PENA DEBE SERVIR PARA DETERMINADOS FINES:

DE CORRECCIÓN, la pena para quien se aplica debe ser para corregirlo, es por ello que los centros penitenciarios deben de proporcionar la readaptación de los delincuentes para que estos no vuelvan a delinquir.

Esta finalidad en muy pocas ocasiones se logra complementar en virtud de que nuestros centros penitenciarios que se encuentran en la nación en muy contadas ocasiones cuentan con el material humano y necesario para readaptar a los delincuentes que en ellos se encuentren recluidos, razón por la que cuando son liberados e incluidos de nueva cuenta a la sociedad para su convivencia, estos vuelven en su mayoría a delinquir.

DE PROTECCIÓN, porque debe encaminarse a la protección de la sociedad, al mantener el orden social y jurídico.

Bien las leyes penales tienden a proteger a los integrantes de la colectividad, en razón a los demás fines que lleva implícita la propia pena, es decir si tenemos conocimiento de que al cometer un delito se nos impondrá la pena correspondiente ello sirve para que los integrantes de ese grupo social se intimiden ante el temor de que la señalada para esa conducta o hecho se le pueda aplicar manteniendo así el orden social, y en caso de que una de las personas integrantes de esta colectividad sobrepasara esta esfera, realizando el acto que la ley contempla como delito, será menester para mantener el orden jurídico, aplicarle la pena con que se sanciones el mismo.

DE INTIMIDACIÓN, debe cumplir una función de amenaza hacia los demás integrantes de la sociedad, con el objetivo de no delinquir.

Obrar no solo sobre el delincuente, sino también sobre los demás ciudadanos pacíficos mostrándoles mediante su conminación y ejecución, las consecuencias de la conducta delictuosa, vigorizando así sus sentimientos de respeto a la ley y creando en los hombres el sentido moral escaso, por razones de propia convivencia, motivos de inhibición para el porvenir.

EJEMPLAR, la pena debe servir de ejemplo tanto a quien la sufre, como a la colectividad.

CLASIFICACIÓN

Existen varios criterios a través de los cuales podemos clasificar a la pena:

POR SUS CONSECUENCIAS:

REVERSIBLE, el efecto dura el tiempo que dure la pena, después de ello el sujeto, recobra su situación anterior, y las cosas vuelven al estado en el cual se encontraban. En este ámbito de ideas debemos entender de que la pena no afecta la integridad física del delincuente.

IRREVERSIBLE, esto es lo contrario de lo anterior, porque su efecto impide que las cosas vuelvan al estado en el cual se encontraban anteriormente, aquí podemos citar pena corporal o bien la penal de muerte.

POR SU APLICACIÓN:

PRINCIPAL, es la que resulta del juzgador en consecuencia a una sentencia, también se le denomina pena fundamental.

En esta consecuencia la finalidad primordial es la segregamiento del delincuente o bien aplicarle un castigo por su acción.

Las penas principales que se pueden aplicar a las personas físicas se encuentra comprendidas en las fracciones I y II del artículo 27 del Código Penal y que son la pena de prisión y la pena de multa.

La primera referida consiste en la privación de la libertad física con la posibilidad de imposición de trabajo obligatorio, los límites de su duración serán de tres meses a cuarenta años salvo el caso que se trate de concurso real o material de delitos y su suma exceda del límite antes mencionado entonces podrá aplicarse una punición hasta por cincuenta años de prisión y la segunda consiste en el pago de una cantidad de dinero al estado que se fijará por días multa, los cuales no podrán excederse de 500 días multa salvo los casos que la ley prevea. (Artículos 28 y 29 del Código Penal en el Estado).

ACCESORIA, es la que resulta a consecuencia de la directa y es necesaria de la principal.

En esta consecuencia podemos citas como ejemplo: en un asunto en el se haya condenado al activo del delito a la reparación del daño cuyo objetivo es la restitución de la cosa obtenida por el delito con sus frutos y accesiones cuando fuere posible y si no fuere posible, el pago del precio correspondiente.

Refiramos el delito de despojo, en donde se condena al delincuente a entregar el bien inmueble del cual despojó al pasivo del delito, o bien cuando se siguió un proceso por el delito de daño en la propiedad y se le condena al pago de los daños que se cuantifican en ese asunto o proceso.

Bien no en todos los casos se tiene la preferencia de este principio ya que mucho tiene que ver la comparecencia e interés que el ofendido tenga en el juicio para el efecto de que acredite la reparación de daños y perjuicios con medios probatorios idóneos, ya que la reparación de daños y perjuicios será fijada por el juzgador de acuerdo con las pruebas obtenidas en el procedimiento para su cuantificación, tratándose del daño moral se considera la capacidad económica del obligado a pagarla.

COMPLEMENTARIA, esta viene aparejada con la pena principal y también se encuentra contemplada en la ley.

El Código Penal para el Estado de Hidalgo en su artículo 110 de la ley sustantiva dice que esta consecuencia extingue la pena para todos sus efectos en virtud de que se puede aplicar una medida de seguridad como complementaria o bien conmutarse la propia pena principal.

POR LA FINALIDAD QUE PERSIGUE:

CORRECTIVA, trata de readaptar al sujeto activo mediante un tratamiento. Vemos que este es el sentido humanitario que le dan a la pena, Becaria y sobre todo Howard, al hacer su estudio sobre los centros penitenciarios de Europa, en donde se dio cuenta del estado inhumano en que se encontraban las prisiones en esa época.

INTIMIDATORIA O PREVENTIVA, través de la pena se trata de que los integrantes de la sociedad no delincan al ver que por sus actos se imponen sanciones que se encuentran previstas en la ley.

POR EL BIEN JURÍDICO QUE AFECTA:

CAPITAL, en nuestro estado este tipo de penal no se encuentra contemplada, ya que está prohibida la imposición de la pena de muerte, aunque nuestra Constitución General de la República en el artículo 22 establece la posibilidad de aplicarla, aun cuando estas hipótesis no se han aplicado.

La pena de muerte no es la solución a la inmensidad de delincuencia que existe en nuestro país, ya que en algunos en donde se ha aplicado, ha traído como consecuencia de que la delincuencia aumente, además de que se ha demostrado de que esta no inhibe ni temoriza a la sociedad para no delinquir, la cual no está preparada para que se aplique tan drástica pena.

Ahora viendo del lado de los administradores de justicia estos en ocasiones, aplican penas a personas inocentes lo que traería como resultado también privarían de la vida a personas de igual circunstancia.

La pena capital o pena de muerte consiste en privar la existencia, por razón del delito al condenado a ello por sentencia de tribunal competente, ejecutoriada.

Desde tiempos primitivos, se aplicó esta pena, con excesiva frecuencia y durante la edad media cuando se aplicó con seña y ferocidad.

En el siglo XVIII surgió el movimiento abolicionista de la pena de muerte, movimiento encabezada por Beccaria, quien contó entre sus seguidores a Carmignani y a Carrara en Italia; a Homel en Alemania; a Sonnefels en Australia, etc., moralistas, sociólogos, juristas, filósofos, etc., apoyaron el movimiento abolicionista de la pena de muerte; solovietff, Leipman, Huberlin Sutheland, Laurent, tarde, con importantes trabajos han contribuido a la abolición de la pena de muerte en casi todo el mundo civilizado.

Entre los partidarios de la pena de muerte pueden mencionarse a Tomas de Aquino, Garófalo, Khal, Hoche, Dino, Cavalinuovo etc., entre nosotros destacan como abolicionistas Francisco González de la Vega y el recién desaparecido maestro Raúl Carranca y Trujillo, así como Fernando Castellanos, siendo partidario de la pena de muerte Ignacio Villalobos.

En general se ha impuesto el abolicionismo de la pena de muerte la que se ha reservado para los delitos más graves en situación emergente: espionaje y traición a la patria en tiempos de guerra.

En el estado de Hidalgo fue derogada la pena de muerte el año de 1962.

CORPORAL, esta pena afecta directamente al cuerpo del delincuente, se dice que la pena de prisión es una pena corporal cuando más bien es una pena privativa de la libertad.

Con anterioridad como penas corporales se tenían a las mutilaciones y al flagelamiento.

PECUNIARIA, consiste en el pago que hace el delincuente al estado, siendo un menoscabo en el patrimonio del sujeto activo del delito, puede ser la multa o bien el decomiso, aunque en esta clasificación también tenemos a la reparación del daño.

LABORALES. Bien nuestra constitución prohibe la imposición de trabajos forzados, como pena. Pero en el sistema penitenciario para la readaptación del delincuente se recomienda la imposición de trabajos de educación.

La legislación penal en el Estado de Hidalgo contempla como hipótesis la imposición de trabajos a favor de la comunidad como conmutaciones de las penas las cuales deben para otorgar dicho beneficio reunir ciertos requisitos como lo son que la pena de prisión no exceda de cuatro años, que se trate de un delincuente primario, en atención a sus circunstancias personales, que el delincuente no se haya sustraído de la acción de la justicia, en su caso que se pague la pena de multa impuesta y la reparación de daños.

INFAMANTES. Nuestra constitución también prohibe la imposición de éste tipo de penas ya que estas consistían en la exhibición pública del delincuente con ropajes no habituales, o bien en condiciones estrafalarias o ridículas, penas que les causaban descrédito y deshonor, afectando la dignidad de las personas.

RESTRICTIVAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD. Este tipo de penas afectan directamente la libertad de las personas, el ejemplo por excelencia es la pena de prisión, que consiste en la privación de la libertad física o personal de los sujetos activos del delito.

La duración mínima de la pena privativa de la libertad será de tres días y la máxima es de cincuenta años.

Esto según las reformas que entraron en vigor en el estado en fecha 23 de marzo de 1999, haciendo un poco de remembranza acerca de la prisión encontramos que el emperador Constantino, establece por primera vez en la civilización nuestra, la separación de los sexos en las prisiones, suprime todos los rigores penitenciarios que no fueran absolutamente precisos y, también por primera vez establece la obligación para el estado de eliminar a los presos pobres en las leyes de las partidas se habla de la prisión como pena sino como un medio de aseguramiento del delincuente, pues dicen que la prisión “no es nada para escarmentar los yerros, mas para guardar los presos tan solamente en ella hasta que sean juzgados” según las leyes de las partidas las penas persiguen la reparación del daño, el escarmiento y la intimidación determinan las causas, que excluyen y atenúan la responsabilidad y reglamentan la tentativa, la complicidad y la prescripción.

Durante la edad media particularmente la pena de prisión fue cruel.

LIBERTAD CONDICIONAL. Este tipo de liberta la otorga el juez cuando el delito no excede de dos años y se trata de un delincuente primario, en una libertad condicional debido a que el sujeto tiene la condicionante de no volver a delinquir. Estable el artículo 86 del Código penal que la pena privativa de libertad que no exceda de dos años podrá ser suspendida condicionalmente de oficio, si concurren los siguientes requisitos:

a) Que sea la primera vez que delinque el reo y haya observado hasta el momento buena conducta.

b) Que por antecedentes personales o modo honesto de vivir, así como la naturaleza, modalidades y móviles del delito, se presuma fundadamente que el sentenciado no volverá a delinquir.

c) Que durante el proceso no se ha sustraído de la justicia.

d) Que ha pagado o garantizado la reparación de daños y perjuicios.

e) Que no haya necesidad de conmutar la pena de prisión en los términos del artículo 78 en función del fin para que fuese impuesta.

Para que el sentenciado deba gozar de este beneficio a satisfacción del juzgador deberá garantizar su comparecencia ante la autoridad cada vez que sea requerido y que no causará daños o molestias al ofendido o a sus familiares, obligarse a residir en determinado lugar e informar cual cambio de residencia a la autoridad que ejerza sobre el cuidado y vigilancia, comprobar que desarrollará una ocupación lícita dentro del plazo que se le fije y abstenerse al abuso de bebidas embriagantes y del empleo de estupefacientes, psicotrópicas u otras substancias que produzcan efectos similares, salvo que lo haga por prescripción médica.

La suspensión de la pena de prisión comprenderá la multa que haya sido impuesta conjuntamente con aquella.

En cuanto a los demás penas impuesta, el juez o tribunal resolverá discrecionalmente según las circunstancias del caso, al igual que sobre las medidas de seguridad.

La suspensión condicional de la ejecución de la pena, a que se refiere el artículo 86 tendrá una duración de dos a cuatro años, que fijará el juez a su arbitrio.

Transcurrido dicho termino se considerará extinguida la pena impuesta, siempre que e sentenciado no diera lugar a nuevo proceso por el delito doloso que concluya con sentencia condenatoria. Si esto aconteciera se harán efectivas en forma sucesiva ambas sentencias.

Tratándose de delito culposo, la autoridad competente resolverá motivadamente si debe aplicarse o no la pena suspendida.

Los hechos que originen el nuevo proceso interrumpen el plazo fijado, tanto si se trata de delito doloso como culposo hasta que se dicte sentencia firme.

Si el reo falta al cumplimiento de las obligaciones contraídas, el juez podrá hacer efectiva la pena suspendida o apercibiéndolo de que si vuelve a faltar a alguna de las condiciones fijadas se hará efectiva la pena.

Para resolver sobre el otorgamiento de la condena condicional, el juzgador debe tomar en cuenta el índice de peligrosidad que revele el sentenciado.

LIBERTAD PREPARATORIA, este tipo de libertad la concede el ejecutivo del estado en cuanto el reo o sentenciado ha cumplido tres quintas partes de la pena privativa de libertad que se le impuso cuando se trata de delitos intencionales, o bien cuando ha cumplido la mitad de dicha pena cuando se trata de delitos imprudenciales, siempre y cuando el delincuente haya observado buena conducta, y se observe en el una readaptación, estando en condiciones de volver a reincidir y haya reparado el daño o bien se haya comprometido a repararlo, lo anterior conforme a lo que establece el código penal para el distrito federal.

Según el artículo 91 del código penal en el estado de hidalgo, el órgano ejecutor podrá conceder la libertad preparatoria al sentenciado, cuando satisfaciéndose los demás requisitos que fije la ley correspondiente haya cumplido:

1. Las tres quintas partes de la pena privativa de libertad, si hubiere sido condenado por delito no calificado como grave por el artículo 119 del código de procedimientos penales.

2. Las cuatro quintas partes de la pena privativa de la libertad, si hubiere sido condenado por delito grave, así calificado por el artículo 119 del código de procedimientos penales en el siguiente párrafo:

No se concederá libertad preparatoria al sentenciado, sí hubiere sido condenado por los siguientes delitos graves: homicidio previsto por el artículo 138; secuestro, previsto por el artículo 166; asalto previsto por el artículo 173, cuando se hayan precisado los dos aumentos de punibilidad precisados por el numeral 174; violación cuando concurriendo alguna de las agraviantes del artículo 181 se hubiere cometido el delito previsto por el párrafo primero del artículo 179 o del artículo 180, exceptuándose por cuanto a este numeral la introducción sin violencia por la vía anal o vaginal de cualquier objeto, instrumento o elemento distinto al miembro viril o tráfico de menores previsto por el artículo 273, preceptos todos del código penal.

Cuando la suma de las puniciones impuesta separadamente por cada hecho delictivo en tratándose de concurso real o material de delitos, sea igual o mayor a los cincuenta años de prisión, tampoco se concederá la libertad preparatoria al sentenciado.

La facultad de conceder o negar a los sentenciados el beneficio de la libertad preparatoria corresponde al poder ejecutivo y no al órgano jurisdiccional.

LIBERTAD CAUCIONAL, también es conocida como libertad bajo de fianza, se otorgaba al delincuente cuando el término medio aritmético de la pena fuese menor a cinco años.

Con las reformas que se hicieron a la Constitución General de la República al artículo 20, en la actualidad se otorga este beneficio a las personas que no cometan delitos calificados como graves por la Ley, los cuales se encuentran enumerados por el artículo 119 del Código Procesal Penal.

El artículo 279 del código procesal penal refiere que inmediatamente que lo solicite el inculpado, tendrá derecho a ser puesto en inmediata libertad provisional bajo caución, siempre y cuando no se trate de algunos de los delitos calificados como graves que se precisan el artículo 119 del citado Código y garantice el monto de la reparación de daños y perjuicios acreditados en autos al momento de la solicitud, y otorgue caución para garantizar su libertad personal.

En caso de delitos calificados como graves, el ministerio público podrá solicitar al órgano jurisdiccional la negativa de la libertad caucional al inculpado, cuando este con anterioridad hubiese sido condenado en sentencia por algún delito calificado como grave o, en su caso, cuando el ministerio público funde su solicitud aportando al juzgador elementos para establecer que la libertad del inculpado representa un riesgo para el ofendido o para la sociedad, en virtud de su conducta precedente o por las circunstancias y características del delito cometido.

La libertad podrá solicitarse en cualquier tiempo, siempre que no se haya dictado sentencia que haya causado ejecutoria; la solicitud podrá formularse por escrito o verbalmente, se acordará de plano en la misma pieza de autos y se concederá inmediatamente que sean satisfechos los requisitos legales correspondientes.

Tratándose de delitos de homicidio o lesiones, no calificados como graves, para fijar la garantía de la reparación de daños y perjuicios cuando el monto no este cuantificado en autos al momento de la libertad caucional, los jueces tomarán como base el triple de la indemnización que fije la tabulación de la ley federal del trabajo conforme al salario mínimo en el momento y lugar de la comisión del delito, más actualización que resulte al día de pago, conforme al incremento porcentual del índice nacional de precios al consumidor publicado periódicamente por el banco de México en el diario oficial de la federación a partir del momento de la consumación del hecho delictuoso.

El monto de la caución exigida para garantizar la libertad personal del inculpado, deberá serle asequible, para fijarla el juzgador deberá tomar en consideración:

a) Las condiciones personales y económicas del inculpado, y otras características que influyan en la posibilidad de cumplimiento de las obligaciones procesales a su cargo.

b) Las circunstancias personales del ofendido o la víctima.

c) La naturaleza, modalidades y demás circunstancias del delito; y

d) La sanción pecuniaria que, en su caso, pueda imponerse al inculpado.

La garantía de la reparación de daños y perjuicios y la caución personal, deberán otorgarse por separado y podrán consistir en depósito en efectivo, hipoteca o fianza.

El juzgador resolverá sobre la forma de la garantía y la caución, tomando en cuenta los aspectos antes señalados.

La caución o garantía consistente en depósito en efectivo, será recibida por el juez quien, con toda oportunidad la remitirá al tribunal superior de justicia en el estado quien expedirá un recibo oficial el cual se hará constar en el expediente y se depositará en el secreto del juzgado, asentándose razón en autos.

Cuando la caución o garantía consista en hipoteca, el inmueble no deberá tener gravamen alguno y su valor real será cuando menos de dos veces el monto de la cantidad fijada para tal efecto.

La hipoteca se regirá por lo previsto en el código civil, debiendo inscribirse en el registro público de la propiedad y del comercio a favor del poder judicial.

Del contrato o la póliza de fianza, en su caso, se agregará una copia al expediente respectivo, el original se guardará en el secreto del juzgado o se enviará al tribunal superior de justicia para su custodia, a juicio del juez, dejando razón en autos.

Al notificarse al inculpado la resolución que le concede la libertad caucional se le hará saber que contrae las siguientes obligaciones:

1) Presentarse ante el juzgador que conozca del asunto, los días que periódicamente se le fijen para firmar el libro de caucionados.

2) Presentarse cuantas veces sea citado para la práctica de las diligencias.

3) Comunicar al juzgador el cambio de domicilio; y

4) Mantener vigentes y suficientes, la caución o garantía otorgada.

También se le hará saber las causas de la revocación de la libertad caucional. En la notificación se hará constar que se hicieron saber al inculpado las anteriores obligaciones y las causas de revocación, pero la omisión de este requisito no liberará de ellas ni de sus consecuencias al inculpado.

Cuando en la averiguación previa procesa la libertad caucional, el Ministerio Público deberá otorgarla en los términos establecidos en la fracción I, del artículo 20 constitucional.

En el período de averiguación previa a la libertad caucional se le denomina, libertad provisional previa.

INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA.

La individualización de la pena consiste en imponer y aplicar la pena según las características y peculiaridades del sujeto, para que la pena se ajuste al individuo y sea eficaz.

El juez al dictar una sentencia condenatoria, impondrá la punición que estime justa y procedente, dentro de los límites de punibilidad para cada delito y en su caso habiéndosele considerado los aumentos o reducciones que resulten de la aplicación, de acuerdo al grado de reprochabilidad de la conducta del sentenciado, para lo cual deberá tomar en consideración:

1. La magnitud del daño causa al bien jurídicamente tutelado o del peligro a que hubiere sido expuesto;

2. Las circunstancias de tiempo, lugar, u ocasión de la comisión del delito y las demás circunstancias especiales que determinen la gravedad del hecho punible;

3. La forma y grado de responsabilidad del acusado en su caso, los motivos determinantes de su conducta;

4. Las particulares de la víctima u ofendido;

5. La culpabilidad del sujeto y las demás condiciones especiales y personales en que se encontraba al momento de cometer el delito, siempre y cuando sean relevantes para determinar la posibilidad de haber ajustado su conducta a las exigencias de la norma.

Cuando el inculpado perteneciere a un grupo étnico indígena, también se tomarán en cuenta sus usos, costumbres, la cuantificación de la pena corresponde exclusivamente al juzgador, quien goza de plena autonomía para fijar el monto que su amplio arbitrio estime justo dentro de los máximos y mínimos señalados en la ley y sin más limitación que la observancia de las reglas normativas de la individualización de la pena.

La peligrosidad del sujeto activo constituye uno de los fundamentos del arbitrio judicial en la adecuación de las sanciones, el que no solo debe atender al daño objetivo y a la forma de su consumación, sino que deben evaluarse también los antecedentes del acusado, pues el sentenciador, por imperativo legal, debe individualizar los casos criminosos sujetos a su conocimiento y con ellos las sanciones que al agente del delito deben de ser aplicadas, cuidando que no sean el resultado de un simple análisis de las circunstancias en que el delito se ejecuta y de un enunciado más o menos completo de las características ostensibles del delincuente, sino la conclusión racional resultante del examen de su personalidad en sus diversos aspecto y sobre los móviles que lo indujeron a cometer el delito.

Sabido es que se pueden concebirse tres formas de individualización de la pena estudiadas magistralmente por Saleilles en su obra clásica: la legal, la judicial y la administrativa.

La primera hecha por la ley, la segunda por el juez, y la tercera durante el cumplimiento de la pena por la autoridad administrativa o ejecutora.

La individualización legal no es más que la organización de la individualización judicial, porque fija los límites de la actuación del juez trazando el campo de su arbitrio.

Un Código atento a la individualización de las penas debe ser un Código del delincuente; y esto presupone que el juez puede escoger de la lista de las sanciones la que estime mas conveniente, siendo su sentencia indeterminada.

Un verdadero Código del delincuente implicaría, en lugar de clasificación de delitos, clasificación por delincuente: por dolo lucrativo, por dolo libidinoso, por dolo homicida, Etc.

El código mexicano de 1931 rompió con la métrica penal de atenuantes y agravantes y de modo franco y definitivo permitió al juez, no solo dar mayor o menor valor a las circunstancias subjetivas y objetivas que concurren en el hecho, sino apreciar circunstancias nuevas que la ley no hubiere previsto y enumerado.

INDETERMINACIÓN DE LA PENA.

En las escuelas positivista y ecléctica se decía que era necesario que la pena fuera indeterminada, entendida esta, como la ignorancia por parte del delincuente a la duración que debiera tener esta.

Decían que la pena debía durar el tiempo necesario para que el delincuente se readaptara.

Siendo congruente pensar que la pena debía ser indeterminada, ya que se debería equiparar a la medicina en la que el tratamiento debe durar el tiempo que fuese necesario para lograr la cura del paciente.

Nuestra legislación contempla únicamente penas determinadas, ya que el sujeto sabe desde cuando empieza a cumplirlas y cuando terminara de hacerlo.

En atención a lo anterior nuestro Código de Procedimientos Penales en el numeral 440 establece que toda sentencia deberá se congruente con la ley y a las constancias de autos, será redactada con claridad.

En las sentencias condenatorias deberá precisarse las penas y las medidas de seguridad impuestas.

La indeterminación de las penas descansa sobre la idea de que la sanción debe adaptarse más que al delito cometido, a la temibilidad o perversidad del delincuente que lo ejecuta, pues una vez dictada la sentencia por el juez hay necesidad de aumentar o disminuir la pena en armonía con los progresos o retrocesos de la voluntad injusta del reo que se trata.

La individualización judicial dice Saleilles, constituye solo un diagnóstico y en materia de tratamiento moral, como en terapéutica, el diagnóstico no basta, es preciso aplicar el remedio, el cual varía de acuerdo a la persona que se aplica. Este remedio, comenta Cuello Calón, no lo aplica el que pronuncia la pena sino el que la ejecuta; es decir la administración penitenciaria.

Por tanto, es preciso que la ley deje suficiente iniciativa y elasticidad para que esta pueda individualizar la aplicación de la pena a las exigencias de cada caso. Y más adelante agrega el mismo autor “no se puede precisar con anticipación el tiempo que un individuo tardara en reformarse, como no puede tampoco precisarse a día fijo el tiempo que el médico tardará en curar la enfermedad”.

Aunque hablando propiamente, según observa Saleilles, no se trata de curar una enfermedad, sino de rehacer un temperamento.

La analogía entre enfermos y delincuentes no pasa de eso: analogía, y aun la reclusión para fines exclusivamente médicos, casos de locos por ejemplo, encuentra resistencia en el público, que invoca las garantías individuales.

El paso más serio en México ha sido el que se dio con la sentencia relativamente indeterminada, tratándose de menores infractores. Pero puede decirse que no hay legislación que haya establecido sanciones absolutamente indeterminadas y aún en reformatorios como el de elmira (Estados Unidos), o alicante (España), la indeterminación de las penas relativa, pues hay un máximo infranqueable por la ley.