Universidad Abierta

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LA PRACTICA DEL ABORTO NO PUNIBLE

EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE VIOLACIÓN

ALEJANDRO NIETO LANDEROS

CONTENIDO

OBJETIVO DEL TRABAJO

CAPITULO PRIMERO

1. ANTECEDENTES DEL ABORTO Y DE LA VIOLACIÓN

1.1.GRECIA

1.2 ROMA

1.3. EN OTROS PAÍSES

1.4. EL ABORTO EN EL NACIMIENTO DEL CRISTIANISMO

1.5. EN EL ANTIGUO DERECHO ESPAÑOL

1.6. ANTECEDENTES DE LA VIOLACIÓN

CAPITULO SEGUNDO

2. MARCO LEGAL DEL ABORTO

2.1. DEFINICION DE ABORTO

2.2. CONCEPTO DE ABORTO

2.3. CODIFICACIÓN PENAL

2.4. ELEMENTOS DEL DELITO DE ABORTO

2.5. TIPOS DE ABORTO

2.6. PROCEDIMIENTOS ABORTIVOS

2.7. CLASIFICACIÓN DEL DELITO DE ABORTO DENTRO DEL CUADRO GENERAL DE DELITOS

2.8. LA ANTIJURICIDAD, LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN Y EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD EN EL ABORTO

2.9. LA TENTATIVA EN EL DELITO DE ABORTO

2.10. ABORTOS NO PUNIBLES

2.11. EL ABORTO DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA RELIGIÓN CATÓLICA

2.12. EL ABORTO DESDE EL PUNTO DE VISTA SOCIO- ECONÓMICO

CAPITULO TERCERO

3. MARCO GENERAL DE LA VIOLACIÓN

3.1. DEFINICIÓN DE LA VIOLACIÓN

3.2. CONCEPTO DE VIOLACIÓN

3.3. ELEMENTOS DEL DELITO DE VIOLACIÓN

3.4. SUJETOS DE LA VIOLACIÓN

3.5. CUERPO DEL DELITO

CAPITULO CUARTO

4. EL ABORTO NO PUNIBLE Y LAS VÍCTIMAS DE VIOLACIÓN

4.1. DEFINICIÓN DE LA VÍCTIMA

4.2. VICTIMIZACION FEMENINA

4.3. TRATO QUE REQUIERE LAS VÍCTIMAS DE VIOLACIÓN

4.4. EL ABORTO CONSECUTIVO A LA VIOLACIÓN

CONCLUSIONES

AUTOEVALUACIÓN

BIBLIOGRAFÍA

OBJETIVO DEL TRABAJO:

Es enfocar este análisis a tratar de crear una conciencia a los Legisladores Queretanos, para que tomen la determinación he implanten una reglamentación especial en la que nos especifique el momento propicio para que la víctima del delito de violación cuente con la autorización correspondiente afín de que se pueda practicar el aborto; ya que se establece que en los primeros meses es menos riesgoso la practica del aborto a sí mismo que dicha autorización contenga el lugar adecuado para que se lleve a cabo siendo que lo determina la propia legislación penal, que no será castigada dicha conducta cuando se trate del resultado de una violación y no existe alguna reglamentación especial que nos especifique ante quien se debe de acudir para obtener dicha autorización y de esta manera evitar que las mujeres tengan que recurrir a la practica de un aborto clandestino, que implica ponerse en manos de personas que no tienen muchas veces ni los conocimientos ni las medidas higiénicas necesaria para contrarrestar infecciones, hemorragias, complicaciones graves en la salud o que a causa de malas maniobras puedan causar a la paciente perforaciones de algunos órganos que en algunos casos la pueden llevar a causarle la muerte a la víctima.

INTRODUCCIÓN.

Desde épocas muy remotas la figura de la violación siempre fue determinada como delito y sancionada como tal no a sí la figura del aborto que fue considerada por algunos pueblos como una conducta más sin atribuirle el carácter de delito, sin embargo encontramos que por otro lado en otros pueblos si era considerada dicha conducta como delictiva, causando con esto hasta nuestros días grandes polémicas al respecto.

Dentro de la figura del aborto la conducta como tal si constituye delito lo cual nos refleja que ha sufrido diversas transformaciones tanto en su concepto como en la forma de establecer una pena para castigar esta conducta, las penas empleadas han sido desde una pena pecuniaria (en dinero), hasta la pena de muerte, con lo que lleva a grandes discusiones el establecer la forma de castigar dicha conducta, el problema radica principalmente en los diferentes tipos de abortos así como los puntos de vista social, económico, religioso y jurídico.

Por lo que en consecuencia se puede encontrar que a través de la historia lo cual nos determina por un lado penalidades exageradas y por la otro atenuación de la sanción, sin embargo encontramos también que en varios pueblos no se sancionaba dicha conducta permitiéndose que se realizara la practica del aborto de una manera casi restringida; entre las que encontramos por ejemplo: por razones físicas para que no se desfigurara el cuerpo de la mujer(con el fin de perpetuar la belleza femenina) o por causas deshonrosas para el pater familias, cuando una mujer de su clan de casta elevada había sido preñada por un varón de menor casta o por causas de eutanasia cuando se temía alguna deformación en el embrión, sin embargo en la actualidad encontramos verdaderas causas absolutorias, encontrando así que no será sancionado el aborto cuando sea este provocado por culpa de la mujer y cuando sea este el resultado de una violación.

Sin embargo nos infringe un verdadero problema, ya que aun; cuando la propia legislación penal lo prevé no existe alguna reglamentación especial que nos determine en que momento la mujer puede practicarse legalmente el aborto cuando este sea resultado de una violación, provocando con esto que la víctima del delito de violación no pueda librarse del producto de la concepción sino hasta agotar primero el procedimiento al cual se encuentra sujeta, lo que implica que cuando al fin la mujer puede obtener la autorización ante la autoridad competente la víctima ya tenga entre sus brazos al hijo que no deseo.

CAPITULO PRIMERO

1. ANTECEDENTES DEL DELITO DE ABORTO.

El aborto ha sufrido diversas transformaciones jurídicas en el transcurso del tiempo y en distintos lugares, lo que se ha debido principalmente a las condiciones sociales, religiosas y jurídicas.

Encontramos que una época, impunidad absoluta, después penalidad exagerada, posteriormente atenuación de la sanción. En la época presente se ha manifestado una tendencia a declarar la atenuación de ciertos abortos efectuados con el consentimiento de la madre, principalmente en los primeros meses de gestación.

1.1. GRECIA.

En Grecia se encuentran antecedentes muy remotos respecto al tema que se trata, realizando un análisis a través de varios autores he encontrado que en Grecia durante mucho tiempo no se estimo deshonesto, si no más bien fue visto como un hecho natural, por tal motivo no era catalogado como delito. Sin embargo, en alguna etapa de la historia de este pueblo encontramos, referencias sobre la punibilidad del aborto, aunque en general defendían su práctica invocando razones de tipo social, económico y político.

Entre los filósofos griegos más sobresalientes, como lo fueron Sócrates, Platón y Aristóteles, se consideró el aborto como una práctica legal, aduciendo entre sus razones más importantes, las siguientes:

a) Cuando la mujer tenía ya un cierto número de hijos y el nuevo ser venia a constituir una carga más para la familia.

b) Cuando el número de nacimientos excediere el término marcado a la población...

Sin embargo, Hipócrates, fue más haya en sus ideas respecto a las prácticas abortivas, e inclusive en sus obras, menciona los peligros, tanto físicos como sociales, originados por la práctica del aborto, aunque por otra parte se encuentra que en cierta ocasión " una mujer embarazada que había llegado al sexto día de su preñez, Hipócrates le aconsejó realizar ejercicios violentos para que se pudiera librar de su embarazo"...

Es de llamar la atención la diferenciación que hizo Aristóteles respecto del feto animado y del feto inanimado, con motivos de justificar la práctica del aborto. "Decía Aristóteles que mientras que el feto era inanimado se podría, sin restricción alguna, realizar el aborto. Para ello estableció, que en el varón hasta los 40 días de la preñez, el feto era inanimado, y en la hembra hasta los 80 días"

En términos generales, puedo afirmar que los griegos practicaron durante mucho tiempo el aborto considerándolo como no punible.

1.2. ROMA:

En los primeros siglos de la existencia de Roma, el aborto era prácticamente desconocido, pero más tarde llegó a ser una práctica normal entre las mujeres, " como medio de no dejarse desfigurar el cuerpo por la maternidad y para no perturbar la belleza femenina"

Durante mucho tiempo no se consideró el aborto como delito, debido probablemente a la filosofía de los estoicos, quienes sostenían que el fruto de la concepción, mientras se encontraba dentro de la madre, formaba un solo todo, como si se tratara de un órgano de ella. Este sentir era expresado claramente cuando decía "partus antegram, edatur, mulieris est vel viscerum"(lo de la mujer antes del fruto es de la mujer o de sus viceras)

Otra razón importante que originaba la práctica frecuente del aborto era la existencia del "pater familias", y en razón de ello esta persona era el amo absoluto de su hogar y por lo tanto inviolable aún para la ley.

En las leyes regias era permitido al marido practicar el aborto a su mujer como una derivación del concepto patrimonial sobre los hijos; debido a esto, el aborto se consideró en casos excepcionales, como un crimen contra el Pater, dueño y señor de la vida.

"Ovidio cuenta en cierta ocasión los patricios romanos decidieron quitar a sus esposas los carros de paseos y ellas como represalia los amenazaron con inducirse el aborto para dejarlos sin descendencia". Este ejemplo da una idea de la excesiva práctica del aborto que en esos tiempos imperaba.

Pero, más tarde por las practicas excesivas del aborto, en tiempos de severo se hizo obligatoria su reglamentación. Es más, se hizo necesaria la represión del aborto ya que se comenzaban a utilizar venenos y medios mágicos empleados para la elaboración de filtros para lograr.

Se encuentra, que en las primeras reglamentaciones que este pueblo legislador adoptó acerca del aborto son las siguientes penas: el destierro, la confiscación y en algunos casos la pena capital.

"Cicerón en su oración Pro Cluencio, recuerda que una mujer de Mileto que causó su propio aborto, fue condenada a muerte, pues aniquiló la esperanza del padre, el recuerdo del nombre, el apoyo de los familiares, el heredero de la familia y el ciudadano que estaba destinado al Estado".

1.3. EN OTROS PAÍSES.

Hace 3000 años a.c. a consecuencia de que el mundo se discutía una serie de razones para abortar, se promulgaron en el Código de Hamurabi (1728 a.c.) severas medidas en contra del aborto, que iban desde penas económicas con monedas de plata, hasta la muerte según los casos.

Los hindúes condenaban igualmente el aborto, fuera provocado de manera directa por la madre o se practicará con el consentimiento de ella.

En la antigua India el Código de Manú decía que " cuando una mujer de casta elevada quedaba embarazada por un hombre de casta inferior, el producto de la concepción debía morir provocando el aborto. Este aborto tenia el propósito de mantener la pureza de la sangre de las castas elevadas".

"Entre los pueblos germánicos, en las leyes paganas, cuando el aborto era cometido por un extraño se consideraba como un daño de carácter patrimonial". Sus formas de represión variaron desde una severidad hasta la impunidad completa.

Los longobardos persistieron en las antiguas percepciones Germánicas. En el Edicto de Rotario y en sus comentarios, el aborto no era punible; se le consideraba como un asunto familiar.

En Egipto, el aborto debió ser poco frecuente ya que éstos tenían un gran respeto de la vida del que estaba por nacer, como lo demuestra el hecho de que una mujer embarazada que era condenada a pena de muerte, no se le ejecutaba sino hasta después del parto. No se tienen más noticias de su práctica, por lo que considero que debido a la religión y a las leyes existentes en ese pueblo el aborto era poco frecuente.

En el pueblo Hebreo, hallamos su represión en cuanto al aborto en las disposiciones de la Ley Mosaica, Éxodo en su capitulo XXI que dice al respecto: " Si algunos riñeren, e hicieren a su mujer embarazada, y esta abortare, pero sin haber muerte, serán penados conforme a lo que les impusiere el marido de la mujer y juzgaren los jueces. Mas si hubiere muerte, entonces pagará vida por vida, ojo por ojo, diente por diente... "

En Persia, la mujer embarazada no podía desprenderse del producto y el hecho de inducirla al aborto, era altamente penado tanto en la madre como en el padre, y en la persona que lo realizará.

En Tasmania se cuenta el hecho de que las ancianas golpeaban el vientre de las jóvenes embarazadas para hacerlas abortar y no se les condenaba".

En Formosa se autorizaba el aborto cuando las mujeres se embarazaban después de los 36 años.

En Esparta y Atenas les parecía más prudente proteger el embarazo y eliminar después a las criaturas que juzgaban indeseables.

Los asirios y babilonios tenían para castigar el aborto, leyes con penas económicas y hasta en ocasiones de muerte cuando se presumía que el feto abortado se encontraba vivo, precisando que la pena se cumplirá " aún cuando el feto fuese femenino.

1.4 EL ABORTO EN EL NACIMIENTO DEL CRISTIANISMO.

En el cristianismo el aborto fue considerado como delito, pues lo calificaba como homicidio, esto dio lugar a que pagara con la muerte; la vida en todas sus formas fue sagrada para esta noble doctrina.

"Los escritores cristianos de los primeros siglos establecieron acerca del fruto de la concepción doctrinas muy diferentes de las compartidas por los juristas romanos. El feto, afirmaban, no es parte del vientre de la madre, sino un ser dotado de alma. Para unos el alma preexistía a la vida del embrión, para otros fue creada en el momento de ser engendrado el cuerpo, el embrión se reputaba siempre animado, solo se discutía el momento de la creación del alma. Por esta razón los grandes escritores de la iglesia de aquellos tiempos, Gregorio Nicero, San Cipriano, Tertuliano y otros, opinaron, que la muerte del feto es siempre homicidio, y como tal debe ser siempre castigado."

Como veo, con el advenimiento del cristianismo, se consideró al aborto como delito, siendo sancionado con penas muy rigurosas. Por otra parte, encuentro que el derecho canónico, influido por teorías anímicas, distinguía la muerte del feto en el que no residía ésta

En el primer caso, se sancionaba con la pena de muerte a la mujer que se hiciere abortar y para el segundo, su castigo a aplicar era inferior y generalmente de carácter pecuniario. La razón por la cual castigaban con la muerte a la mujer que sé hacia abortar era porque se afirmaba que con esa acción se "condenaba al limbo un ánimo no remediado por las aguas del bautismo".

1.5 EN EL ANTIGUO DERECHO ESPAÑOL.

Según lo establecido en el Fuero Juzgo, la sanción impuesta a los que mataban a sus hijos, antes o después del nacimiento, era la muerte o la ceguera, existiendo penas pecuniarias a los que administraban abortivos, a los que los tomaban, y a los que hirieran o golpearán a las mujeres embarazadas.

El libro VI, título III, la ley 7a, establecía que: " Todas las mujeres siervas o libres que mataban a sus hijos una vez nacido, antes de que sea nato, prender yerba por abortar, o en alguna manera lo afogare, el juez de la tierra luego que lo supiere condénela por muerte. Si no la quisiera matar mandarla cegar".

Según el “Fuero de Baeza” la partera que hacia abortar a una mujer embarazada era condenada a ser quemada viva, en suma puedo afirmar que las sanciones que imponían el antiguo Derecho Español a las mujeres que se provocaban el aborto eran bárbaras y severas.

Todas las reglamentaciones que he analizado sobre el tema que trato se encuentran influenciadas e inspiradas en el Derecho Canónico, como lo son las Leyes de Partidas a las cuales hacía la distinción entre feto animado e inanimado principio ya expuesto con anterioridad cuando hice referencia sobre Aristóteles, afirmando que se necesitaban 40 días para los valores y 80 días para las hembras para considerar que el feto estuviera animado, calificándose así la gravedad, según que el feto poseyera o no alma.

En Francia se llegó al grado de castigar con la pena de muerte a las mujeres que ocultaban su embarazo.

En resumen, puede decirse que ha sido tendencia de las legislaciones de todas las épocas, sancionar la muerte del producto de la concepción, como medio intimidatorio, más o menos eficaz, para coadyuvar a la conservación de la especie. En la actualidad, la mayoría de las legislaciones consideran penas benignas, especialmente tratándose del aborto procurado (auto-aborto) o realizado por terceros con consentimiento de la mujer embarazada (aborto consentido).

En varias legislaciones se ha adoptado el criterio de la impunidad del aborto consentido, como es el caso de la legislación uruguaya de 1934, y la Rusa por disposición de Noviembre de 1922, ambas derogadas con posterioridad.

Otras aceptan y reconocen caso de impunidad, por ejemplo: Argentina, Perú y México, cuando el embarazo ha sido resultado de una violación, o cuando el embarazo se origine en mujer idiota o imbécil.

2.ANTECEDENTES DE LA VIOLACIÓN.

“El delito de violación surgiría cuando al desaparecer la promiscuidad social y ser sustituida por la libido en los albores de la humanidad, el hombre como sujeto poseyera a la mujer violentamente contra su voluntad.”.

En la mayor parte del mundo, la historia legislativa del delito de violación revela que sus sanciones se han caracterizado por su rigor.

A través de la historia universal, el ilícito en estudio se sancionaba de muy diversas formas, así tenemos que en el Derecho Romano respecto a la unión sexual violenta, la lex julia de vis publica imponía la pena de muerte en Egipto, con la castración, entre los Hebreos, con la pena de muerte o multa, según que la mujer fuera casada o soltera, en el código de Manù, se aplicaba al violador pena corporal, siempre

Que la mujer no fuera de su misma clase social, ni prestara su consentimiento, pues si se daban esas condiciones, el infractor no era sancionado; En Grecia se castigaba al violador con el pago de una multa y se le obligaba a unirse en matrimonio con la víctima, si esta consentía, y en caso contrario, se le condenaba con la pena de muerte, la ley de los Sajones, la castigaban con una multa que era disminuida si la víctima concebía, el Edicto de Teodorico impuso la obligación al culpable de casarse con la mujer y además si era noble y rico, tenia que hacerle entrega de la mitad de sus bienes.

En el derecho Canónico, únicamente se consideró el “struprum violentum “(estupro violento), para el caso en que se realizara el desfloramiento y se obtuviera ésta en contra de la voluntad de la mujer, no obstante, se estipulaba que en mujer ya desflorada no se podía cometer el delito en cuanto a las penalidades canónicas que eran las prescritas para la fornicación, no se sintió la necesidad de su aplicación para reprimirse la violación por los tribunales laicos con la pena de muerte.

En el Fuero Viejo de España, se castigó en general, con la pena de muerte o con la declaración de enemistad, con lo que los parientes de la víctima podían dar muerte al ofensor.

En el Fuero Real, las cuatro primeras leyes de lib. IV, tít., hacen referencia a la violación sin distinguirla del rapto y la sancionan con la pena de muerte, cuando era cometida en la mujer soltera y con la cooperación de varias personas, cualquiera que fuera su condición social, o en religiosa profesa, igual pena estableció en las leyes de Estilo, por ultimo la ley 3a titulo XX de la Partida VII, que también involucraba la violación con el rapto castigaba al violador con la pena de confiscar sus bienes en favor de la víctima, sin prejuicio de pagar con su vida el ultraje cometido.

En el Fuero Juzgo, Lib.III Tit V, se castigaba al Forzador si era hombre libre, con cien azotes y la entrega de el sé hacia como esclavo a la mujer a quien forzaba, y si era siervo se le quemaba. Esta prohibición se infringía, quedando en calidad de siervos, con todos sus bienes, de los herederos más próximos.

En la legislación inglesa encontramos que en Inglaterra, Guillermo el Conquistador, impuso la pena de ceguera y la de castración, y la Constitución Carolina (cap. CXXV) la de muerte.

En nuestro país, durante la época prehispánica, encontramos al delito en estudio, sancionado en el pueblo maya, castigándolo con lapidación, ante la participación del pueblo entero. Es muy importante recordar que entre nuestros pueblos prehispánicos, a la mujer se le respetaba en gran forma, además de penalizar de manera muy severa a este ilícito, por lo cual no existía el índice de violaciones como en nuestros días.

“Durante la época colonial, debemos hacer memoria que se aplicaron algunas de las leyes que regían en España, por consiguiente, tenemos en México colonial las leyes de Indias, la Novísima Recopilación de Castilla, la Nueva Recopilación de Castilla, entre otras así como las anteriormente señaladas, el Fuero Real, el Fuero Juzgo y las Siete Partidas”.

En los códigos Penales modernos, sin que la infracción haya perdido su acento de máxima gravedad dentro de los delitos sexuales, se ha abandonado la penalidad de muerte para los casos de violación en si mismos considerados, sin perjuicio de extremar las sanciones, mediante agravaciones especiales o por acumulación, cuando con ella coinciden otros eventos delictuosos, como los de contagio venéreo, asalto, incesto, lesiones y homicidio.

Los códigos Mexicanos de 1871 (art.795), de 1929 (art. 860) y 1931 (art. 329), reglamentaban por igual el delito de violación; cometía el delito de violación. “El que por medio de la violencia física y moral, tienen cópula con una persona sin la voluntad de ésta, sea cual fuera su sexo.”

CAPITULO SEGUNDO

MARCO LEGAL DEL ABORTO.

2.1 DEFINICIÓN DEL ABORTO.

Existe una gran variedad de conceptos de Aborto, no siendo consecuentemente posible definirlo desde un solo punto de vista, por tal motivo es necesario auxiliarse de varios especialistas, para que mediante sus particulares opiniones se engloben en forma general los diferentes criterios que al respecto se sostienen.

Etimológicamente aborto viene del latín “abortus” que significa no nacido. De tal manera que existe un aborto cuando se da la destrucción o la expulsión del producto de la concepción.

También ha sido definido como la perdida espontánea o provocada del producto de la concepción antes de que sea viable. Según la época en que el aborto se efectúe se le denomina “ovular”(en el primer mes), “embrionario” (del primer al tercer mes) y “fetal” (del cuarto mes en adelante.)

Para Antón Oneca y Rodríguez Muñoz, aborto es "la muerte del feto mediante la destrucción en el seno de la madre o por su expulsión prematura, provocada por cualquier medio (interno o externo, mecánico o químico)"

TARDIEU considera al aborto como “ la expulsión prematura, violenta provocada, del producto de la concepción, independientemente de todas sus circunstancias de edad, de viabilidad y aun de formación regular.

GARRAUD afirma que es la expulsión prematura violentamente provocada del producto de la concepción.

Estas definiciones son incompletas, porque no prevén la muerte del feto dentro de los últimos meses de embarazo.

LA CASSAGNE basa el delito en la intervención voluntaria que determina la muerte o la expulsión del producto, modifica o suspende el curso normal del embarazo.

NERIOS ROJAS define el aborto como la interrupción provocada del embarazo, con la muerte del feto, fuera de las excepciones legales.

CARRARA lo define como la muerte dolosa del feto en el útero o su violenta expulsión del vientre materno, con lo que también se consigue su muerte.

EUGENIO CUELLO CALON “aborto es la destrucción o aniquilamiento del fruto de la concepción en cualquiera de los momentos de la preñez”.

La Enciclopedia Esparsa Calpe define el aborto como “Un género de delito consistente en el uso voluntario de métodos adecuados para producir un mal parto con el fin mediato o inmediato de que perezca el feto, sea cualquiera la época de la preñez.

La Enciclopedia de Biología define el aborto como “ la interrupción de la gravidez antes de que el feto sea capaz de vivir."

Encontramos, entre las dos definiciones, una diferencia provocada por la precisión de la época, en que el feto es capaz de vivir, ya que para la Enciclopedia Esparsa Calpe en cualquier época de la gestación del feto, mientras que para la Enciclopedia de Biología sólo es aborto si se le quita al feto la capacidad de vivir.

Para el derecho Canónico, aborto es la expulsión del feto del claustro materno antes de ser viable, o antes del tiempo que tiene fijado la naturaleza para su salida.

El CONCEPTO MÉDICO LEGAL El aborto es la expulsión prematura, violenta y provocada del producto de la concepción, independientemente del resultado mortal de la maniobra para el feto que se expele.

La mayoría de las definiciones son contrarias al intento de establecer una que contenga elementos invariables. Una de las causas, es en razón de los intereses que se encuentran en juego y que se tratan de proteger, ya que unos lo valoran desde el punto de vista jurídico, otros medico o social.

Por ello, siendo distintas las causas que provocan el aborto, serán distintas las definiciones que sobre el aborto pueden darse. Es así como se agrupan de la siguiente manera:

1) ABORTO EN GENERAL Hay aborto siempre que el producto de la concepción es expelido del útero antes de la época determinada por la naturaleza.

2) ABORTO DESDE EL PUNTO DE VISTA MÉDICO Es la expulsión del huevo antes de que el feto sea viable o la muerte del feto provocada dentro del cuerpo de la madre.

3) ABORTO ESPONTÁNEO Es la expulsión del feto no viable por causas fisiológicas.

4) ABORTO TERAPÉUTICO Es la expulsión del feto o embrión provocada, o la expulsión prematura y violenta del producto de la concepción obligada por causas determinantes.

5) ABORTO COMO DELITO Consiste en la interrupción maliciosa del proceso de la concepción.

Sobre estas definiciones, Guillermo Cabanellas comenta “ Nos llevan a considerar que se ha producido un aborto siempre y cuando la destrucción del feto o embrión se produzca antes de ser viable, si fuere viable seria parto prematuro.”.

El código Italiano, omite en su artículo la definición del aborto, habiendo correspondido a la jurisprudencia precisar el alcance del termino aunque sus comentaristas piensan que la noción elaborada por ella hace referencia tanto a la interrupción de la preñez, con motivo del uso de medios violentos e ilícitos, como a la muerte del feto inmaduro, dentro o fuera del seno materno.

En España, el Código Penal 1944, en su artículo 411, alude la definición del aborto al igual que su antecesor de 1932, originando discrepancia sobre el significado del vocablo. La ley de Protección a la Natalidad, incorporada al Código, consideró delito de aborto "no sólo la expulsión prematura, voluntariamente provocada del producto de la concepción, sino también su destrucción en el vientre de la madre.”

Algunas legislaciones definen o reglamentan la penalidad entendiendo por ella la maniobra abortiva, sin fijarse directamente en que se dé o no por consecuencia la muerte del feto. Este era el sistema del Código Penal Mexicano de 1871. Otras legislaciones, entre ellas la mexicana vigente, define el delito por su consecuencia final, por la muerte

del feto, la maniobra abortiva es apenas un presupuesto lógico del delito, es el modo de realizar la infracción prevista. Este sistema es más sincero y racional, por lo que desean tanto el objeto del delito, en él radica la intencionalidad y no en la maniobra abortiva, que es simplemente el modo de ejecución del propósito. No distinguiéndose en la ley entre huevo, embrión, o feto, la comisión del delito puede tener lugar en cualquier fase de la gestación, a raíz de iniciada esta o durante el embarazo y aún en momentos inmediatos al parto.

En México, el Código Penal de 1931 en materia federal ha preferido definir el delito con directa referencia al resultado de la maniobra abortiva, considerando el aborto como la muerte del producto de la concepción en cualquier momento de la preñez (artículo 329). Por su parte el Código Penal para el Estado de Querétaro en vigor en su artículo 136 tipifica el delito de aborto atendiendo también la maniobra abortiva.

2.2. CONCEPTOS DE ABORTO

Algunas legislaciones toman como punto de referencia la definición médico legal, otros un concepto puramente obstétrico y en determinadas legislaciones, ambos criterios combinados.

En Medicina Legal se llama Aborto a la expulsión voluntaria provocada del producto de la concepción, concepto que evidentemente limita la noción del aborto a ciertos casos que en virtud de la muerte del feto son constitutivos del delito, pero sin comprometer aquellos otros en que dicho resultado tiene lugar dentro del seno materno. La medicina forense no atiende, ni a la edad cronológica del feto ni a su aptitud para la vida extrauterina o viabilidad.

En obstetricia, por aborto se entiende la expulsión del producto de la concepción antes de que sea viable (la viabilidad es la capacidad de vida extrauterina autónoma) es decir, al rededor del sexto mes de embarazo. Si la expulsión ocurre entre el séptimo y el noveno mes (durante los tres últimos meses de gestación), se denomina parto prematuro, por la viabilidad del producto. El ginecólogo denomina aborto, tanto al espontáneo como al provocado, terapéutico o criminal.

Desde cierto punto de vista, el concepto médico obstétrico es más amplio que el concepto jurídico, aquél no toma en cuenta como éste la causa del aborto.

El ginecólogo denomina tanto al espontáneo por causas patológicas, como al provocado: terapéutico o criminal. El lenguaje obstétrico es más restringido, porque se refiere a la época de la no viabilidad del feto únicamente, en cambio el artículo 329 en materia federal y el 136 en materia local hablan de la muerte del producto de la concepción en cualquier momento de la preñez hasta antes del nacimiento.

Como lo establecen los Códigos Penales tanto en materia federal como en materia local, el delito se puede cometer inmediatamente de verificada la fusión del óvulo y el espermatozoide y durante todo el periodo de gestación, hasta el inicio del nacimiento. Debido a lo extenso del término contenido en la tipificación y con la independencia del problema de la prueba, siempre que se pueda demostrar que la interrupción del proceso evolutivo de gestación ha ocurrido como resultado de una maniobra abortiva con muerte del producto, se está en presencia del delito de aborto.

2.3. CODIFICACIÓN PENAL.

El Código Penal de 1929 en materia federal conservó la misma definición, pero adicionándole un nuevo elemento de carácter subjetivo, que hizo consistir en la intensión de interrumpir la vida del producto.

El código penal de 1931 para el D. F. consagra el delito de aborto en su artículo 329, libro segundo, Título Decimonoveno, bajo el rubro “DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD CORPORAL” con aplicación federal para el resto de la república.

“Artículo 329. Aborto es la muerte del producto de la concepción en cualquier momento de la preñez.”

El Código Penal para el Estado de Querétaro consagra el delito de aborto en su artículo 136, libro segundo, título primero capítulo V, bajo el rubro “DELITOS CONTRA LA VIDA Y SALUD PERSONAL.”

“ARTÍCULO 136. Comete el delito de aborto el que causa la muerte al producto de la concepción hasta antes del nacimiento.

En ambas legislaciones aborto no significa la maniobra abortiva en sí misma (expulsión del feto del seno materno), sino la consecuencia: la muerte del feto.

“FRANCISCO GONZÁLEZ DE LA VEGA denomina a esta figura; Delito de aborto impropio o delito de feticidio.”..., aduciendo que la palabra aborto significa un conjunto de maniobras abortivas, mismas que bien pueden determinar la muerte del producto o no determinarla, no correspondiendo por tanto dicho vocablo, al contenido jurídico que debe significar. Se ha dicho que más aborto, describe el feticidio, o sea la muerte del feto, pero pensamos que esta última afirmación no es correcta, por la siguiente razón:

La palabra aborto proviene del latín: “ab” privativa y “ortus” nacimiento: sin nacimiento, o muerte del producto de la concepción antes del parto, según la Enciclopedia Esparsa Calpe, de donde se derivó la etimología de la palabra.

Por otra parte, la palabra “Aborto” ha adquirido carta de ciudadanía en el léxico jurídico y vulgar de todos los lugares, y el delito que nos ocupa es denominado “aborto” desde tiempos muy remotos, siguen designándosele así en todas las legislaciones del mundo. A estas razones, la primera de carácter etimológico y la segunda de índole consuetudinaria, agregaremos otra derivada, desde el punto de vista de la concepción, cuando el óvulo es fecundado por el espermatozoide, recibe el nombre de cigoto, hasta que llega a anidar en el útero, entonces se le llama embrión y a partir aproximadamente de la 13a. semana hasta el momento del parto, se le denomina feto. Creemos que cuando se trata de términos técnicos de contenido médico, su significado debe pasar íntegro al Derecho, para evitar toda confusión, así, tenemos que “FETICIDIO”, alude a la muerte del producto durante el último de los periodos de la gestación, como lo mencione con anterioridad, excluyendo en esa forma el delito perpetrado en los primeros meses, el cual como es bien sabido se presenta en la práctica con muchísima más frecuencia.

Así pues, no es aceptable la innovación del término referido. Se ha discutido también acerca de la palabra “expulsión”, usando algunas definiciones, tanto médico-legales como jurídicas. A este propósito se ha dicho que no es necesaria la expulsión para configurar el delito, basta tan sólo con lograr el fin propuesto; muerte del producto de la concepción.

2.4. ELEMENTOS DEL DELITO DE ABORTO.

Los elementos del aborto son: 1) EL EXTERNO O MATERIAL: MUERTE DEL PRODUCTO DE LA CONCEPCIÓN EN CUALQUIER MOMENTO DE LA PREÑEZ, Y 2) EL INTERNO O MORAL: CULPABILIDAD INTENCIONAL O IMPRUDENTE DEL SUJETO

2.4.1. LA MUERTE DEL PRODUCTO DE LA CONCEPCIÓN

El único elemento constitutivo de naturaleza material del delito de aborto es la muerte del producto. El fenómeno biológico de la preñez o gestación se inicia en el instante mismo de la concepción y termina con el nacimiento regular del producto o con su expulsión o destrucción prematura. En la práctica, no es posible determinar con exactitud la iniciación de la preñez, hasta en tanto se pueda establecer un verdadero diagnóstico clínico.

La base jurídica del delito de aborto es la preñez, o sea desde la concepción hasta el nacimiento. Después de dicho período, el delito que se configure será homicidio.

Para la integración de esta constitutiva, poco interesa la edad cronológica del producto de la concepción: huevo, embrión o feto, tampoco interesan las circunstancias de su formación regular o irregular, o su falta de capacidad para la vida externa.

La muerte del producto presupone: 1) el embarazo o preñez de la mujer, y 2) la utilización de una maniobra abortiva.

La maniobra de pretensión abortiva practicada por error en mujer no preñada, constituye el delito imposible de aborto, será sancionable como tentativa si se reúnen los requisitos de ésta. Si dichas maniobras alteran la salud o causan la muerte de la mujer, puede estarse en presencia de los delitos de lesiones u homicidio.

Para la comisión del delito en estudio, es indispensable establecer la existencia de la preñez que sin duda alguna constituye un elemento sin el cual no es posible la configuración de dicho delito, además de que el feto debe estar vivo en el momento en que se realiza la conducta, ya que sin la certeza del estado de embarazo, o de que el feto vive, no se encuadraría el delito.

La realización mecánica del delito, puede consistir en la extracción violenta y prematura del producto como en la expulsión provocada o destrucción en el seno materno.

No es necesario para la integración típica del delito de aborto que se acredite que el feto era viable, basta la prueba de que tenia vida y que se extinguió ésta ya sea por razones de las maniobras abortivas dentro del claustro materno, o por la inmadurez del feto expulsado artificiosamente.

El aborto puede cometerse por la ingestión de sustancias abortivas, tales como cornezuelo de centeno, ruda, sabina, o ciertos venenos minerales que producen profundos trastornos en la fisiología materna, o por maniobras físicas, tales como dilatación del cuello de la matriz, sondeos, punción de las membranas del huevo o desprendimiento de las mismas, etc.

2.4.2. CULPABILIDAD DEL SUJETO ACTIVO.

Para considerar un aborto como delito no es suficiente, como ya lo indique, la muerte del producto de la concepción, ni la comprobación de que este resultado sea efecto de una causa externa del delito de aborto, es decir de una conducta que sea imputable, por su realización intencional o imprudente.

El elemento moral del delito de aborto es la intencionalidad o imprudencia criminal ambas reguladas por los ordenamientos jurídicos penales en materia federal como local.

El aborto causal, en que se destruye la presunción de intencionalidad y no se obtiene prueba alguna de un estado culposo imprudente, no es punible por ausencia del elemento moral, más que de una excluyente, se trata de inexistencia del delito por ausencia del elemento subjetivo.

2.5 TIPOS DE ABORTO.

En el presente punto a tratar, daré una pequeña explicación de los diferentes tipos de aborto que existen en nuestra ley positiva penal.

1. Desde el punto de vista medico son los siguientes:

A. Aborto procurado

B. Aborto consentido

C. Aborto sufrido

Los anteriores tipos delictuosos se reducen, según nuestra ley penal a los siguientes:

a) Procurado practicado por la madre misma (art.138 del código local)

Aborto “honoris causa”

b) Consentido. Practicado por un tercero con el consentimiento de la madre. (art. 137 del código local)

c) Aborto Sufrido. Efectuado sin consentimiento de la madre.

- sin violencia

- con violencia física o moral.

A) Aborto Procurado.

Este tipo de aborto se da, cuando la mujer es el autor material o agente principal del ilícito, en virtud de que por la conducta que realiza ésta se obtiene la muerte del producto.

En efecto, el artículo 138 del código penal para el estado de Querétaro dice “ A la mujer que se procure el aborto o consienta en que otro la haga abortar, se le aplicará de 1 a 3 años de prisión”

Así pues, es necesario que la mujer efectúe por si misma todos aquellos actos indispensables para producir el resultado deseado, que en este caso, será el aniquilamiento del ser en gestación.

Además el articulo 139 del Código Penal para el Estado de Querétaro; establece que podrá aplicar hasta una tercera parte de la pena prevista en él articulo 138 cuando sea equitativo hacerlo considerando si concurre alguna de las circunstancias establecidas por él articulo 68 del Código Penal para el estado el cual en resumen establece que se tomará en cuenta para fijar la pena los aspectos objetivos y subjetivos del hecho punible, la lesión puesta en peligro del bien jurídico tutelado, las circunstancias de modo, tiempo y lugar, los motivos determinantes, las demás condiciones del sujeto activo y de la víctima, en la medida en que haya influido en la comisión del delito y las que determinen la gravedad ilícita y la culpabilidad del sujeto.

Siendo este tipo de aborto “HONORIS CAUSA”, es menester que existan circunstancias favorables para la mujer, en el sentido de que la pena es menor, siempre y cuando concurran las circunstancias contempladas en el artículo 68 del Código Penal local. Cabe señalar que este delito se configura cuando la mujer obra dolosamente, por que como ya se especifico, cuando se trata de un aborto imprudencial o culposo, no será la misma penalidad.

B) Aborto Consentido.

En este delito es necesario que la conducta de quien realice las maniobras dirigidas a producir la muerte del fruto, sea persona distinta a la madre, debiendo existir consentimiento de ésta, es decir que en este caso la madre es participe, pues a otra persona es la encargada para efectuar el aborto.

El citado artículo 137 del Código Penal local, establece “ Al que hiciere abortar a una mujer con consentimiento de esta se le aplicara de 1 a 3 años de prisión. El aborto consentido es también Honoris Causa, siendo por tal motivo menor la pena para la madre, pero volviendo a repetir, cuando se reúnan las circunstancias que establece la propia ley penal local.

Ahora bien, si el aborto lo causare un médico, o auxiliar de este, además de la sanción que le corresponde, se le suspenderá de dos a cinco años en el ejercicio de su profesión, como lo dispone el articulo 140 del multicitado Código Penal.

C) Aborto Sufrido.

Este tipo de delito se distingue de los anteriores ya que la madre y el producto vienen a ser las víctimas, por una parte lesiona bienes jurídicos de la madre, como el derecho a la maternidad, y por la otra lesiona el bien jurídico tutelado, que en este caso es el embrión.

El aborto sufrido puede ser, sin violencia y utilizando ésta, aumentando o no la pena su utilización, y es por esto que el multicitado artículo 137 del Código Penal para el Estado dice “ cuando falte el consentimiento se impondrá una pena de 4 a 7 años de ‘prisión y si mediare violencia física o moral se impondrán al delincuente de 7 a 9 años de prisión."

Siendo uno de los dones más sagrados del hombre su libertad y su derecho a la perpetuación de la especie, es indudable que la pena en los casos de aborto sin consentimiento o cometidos con violencia aumente, y a su vez, sea más severa la sanción que se deba de aplicar al delincuente.

2.6. PROCEDIMIENTOS ABORTIVOS

Son los medios de los que se vale tanto la madre como cualquier otra persona para provocar el resultado del delito de aborto que es la privación de la vida del embrión, de la revisión, valoración y conocimiento de estos procedimientos, podrán resultar una correcta opinión del estado de salud de la víctima o a través de una pericial médica, que indudablemente será un valioso auxilio tanto para el tratamiento del cuadro clínico como para la aplicación de la ley. Podemos dividirlos en dos tipos principales.

PROCEDIMIENTOS ABORTIVOS.

A) Substancias Abortivas

B) Maniobras Abortivas.

a) Las Sustancias Abortivas.

Desde la más remota antigüedad se conocen practicas abortivas, estas en realidad son medicamentos o tóxicos los cuales actúan produciendo envenenamiento que rara vez provocan el aborto pero casi por lo regular lo que con lleva es a una gran complicación de la salud de la madre que inclusive le puede causar la muerte.

Las personas que practican clandestinamente el aborto, por carecer de los conocimientos requeridos, echan mano de practicas mágicas, desde un hechizo, hasta la preparación de brebajes, con plantas y sustancias que son casi siempre ineficaces, cuando no francamente tóxicas, existe una serie de plantas de uso popular supuestamente abortivas, pero algunas de ellas en realidad suelen ser simples emenagogos (que favorecen la menstruación).

Algunas de las sustancias que encontramos son: purgantes drásticos, la encima terrestre, azafrán, perejil, apiolina, cantárida, la mayoría de origen vegetal, como la ruda, la sabina, el cornezuelo de centeno (ergótica), y el zoapaxtla, todos ellos tóxicos, y tal vez mas energético el último de los citados.

En términos generales no se les puede llamar propiamente abortivos, si los llegan a producir es por la administración de grandes cantidades, que ocasionan graves intoxicaciones en la paciente.

Existen otros que se encuentran dentro de los más tóxicos como la ingestión de mercurio, fósforo, plomo, arsénico, estricnina etc.

En la mayoría de los casos no se logra con estas substancias el aborto pero si intoxicaciones graves que puede traer consigo trastornos y lesiones o inclusive la muerte de la mujer sujeta a estas prácticas.

Las sustancias abortivas las podemos dividir:

1. Substancias vegetales. las más empleadas son entre otras, el cornezuelo de centeno, la ruda, el perejil, apiolina, cantárida, la sabina, la artemisa, el azoapaxtle etc., casi todos estos pueden causar la muerte de la mujer por la gran intoxicación.

2.Substancias minerales. como el plomo, fósforo blanco, el arsénico, mercurio, etc.

3. Substancias hormonales, como los estrógenos.

B) MANIOBRAS ABORTIVAS.

La maniobra abortiva es un presupuesto lógico del delito de aborto, es el modo de ejecución del propósito de aniquilar la vida en gestión. Las maniobras abortivas, sí resultan en ocasiones más eficaces y determinan complicaciones que originan intervenciones judiciales y por lo tanto merecen la consideración médico legal.

Los procedimientos realmente eficaces son los de acción directa sobre el útero. Cualquier excitación, dilatación o estimulación por cuerpo extraño sobre uterino, o bien la ruptura de la membrana ovular, puede producir abortos.

Se emplea entonces la introducción de tales instrumentos extraños en el cuerpo de la víctima, o dentro del útero, como sondas de hule, tallos de laminarías, etc.

Las que tienen acción directa sobre el huevo (consiste en la punción de membranas, efectuadas con agujas de tejer, horquilla, tijeras, sondas etc.).

Existen también métodos que son muy populares pero que no tienen ninguna eficacia, como son el lavado vaginal con agua a 45 grados centígrados o con agua fría, o con jabón negro, los saltos a caballo, etc.

El legrado uterino ha sido la técnica más eficaz para provocar el aborto y tiene que ser realizado, por médicos, sin embargo este se ha visto superado técnicamente por otro procedimiento cuyo empleo se ha generalizado entre los países más avanzados, es el legrado romo, con aspiración, llamado VACCUM en Yugoslavia y en los países comunistas llamado KARMAN, en los países de occidente, el aborto por el método de aspiración dura sólo diez minutos.

Otro método más, consiste en la dilatación del cuello del útero y el raspado de las paredes interiores, utilizando un instrumento curette, esta intervención no es únicamente práctica abortiva. Se puede usar para extirpar excrecencias anormales no malignas. Se puede usar anestesia general o local. Si el cuello del útero no se dilata fácilmente, se puede emplear una especie de tapón de gasa que produce la dilatación en un día a dos.

La microcesárea y la histerectomía, han sido otros de los procedimientos abortivos empleados.

“Para provocarse un aborto, la mayoría suele recurrir, en orden de importancia, a médicos 34%, Comadronas 19.6%, a ellas mismas 18.8%, a parteras 8.48%, a enfermeras 4.9% y a estudiantes de medicina 0.4%”.

“Entre los métodos más usuales para abortar destacan los legrados o raspados 24.6%, la introducción intrauterina de cuerpos extraños, especialmente sondas 22.8%, la ingestión de infusiones de diversas hierbas con reputación abortiva, 14.4%, las inyecciones de soluciones salinas, jabonosas o avinagradas 13.9%, los medicamentos orales 6.6% y los ejercicios bruscos, golpes 2.9%.

Estos métodos, con excepción de un legrado bien hecho, suelen ser muy peligrosos, más aún si se recuerda que generalmente los aplican manos inexpertas y en condiciones antihigiénicas.

En México, se utiliza poco el método de succión, que es el menos riesgoso y más rápido cuando se realiza en los primeros meses de gestación.

Las consecuencias más frecuentes de esos abortos, son las infecciones y las hemorragias. Se calcula, que de las mujeres que recurren en México al aborto, una tercera parte requiere hospitalización por complicaciones.

2.6.1 COMPLICACIONES Y RIESGOS DEL ABORTO.

Las complicaciones son muchas predominando la infección y la perforación uterina.

“Las principales complicaciones y sin entrar en detalles son las siguientes:

1. Muerte súbita por inhibición en el momento de la maniobra sobre el cuello uterino,

2. Embolia gaseosa, por entrada de aire en la inserción placentaria, en el momento de la maniobra de desprendimiento de membranas,

3. Hemorragias uterina capaz de llevar hasta la muerte.

4. Lesiones, provocadas por el instrumento utilizado, en la vagina, o en el cuello uterino, (perforaciones), provocando traumatismos enormes, siendo parciales o totales, y situándoce por lo general en el fondo o en la pared posterior del útero o de la vagina.

5. Quemaduras por cáusticos o por líquidos calientes,

6. Lesiones abdominales (peritoneo, intestino, vejiga) previa perforación de la matriz.

7. Infecciones uterinas, peritonitis, septicemias.”.

Los factores que influyen en que un aborto sea peligroso tanto en el aborto legal como en el ilegal son fundamentales:

A) La duración o el tiempo de embarazo.

B)