Universidad Abierta

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EXCEPCIONES Y DEFENSA A UN CONTRATO DE ADHESIÓN Y SU EJECUCIÓN.

LÓPEZ ESCOBAR JUAN GABRIEL

CONTENIDO

PROLOGO

CAPITULO PRIMERO

FUENTES Y ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES.

EL CONTRATO.

CONTRATO UNILATERAL Y ACTO JURÍDICO UNILATERAL.

REQUISITOS DEL CONTRATO.

OBJETO Y MOTIVO DE LOS CONTRATOS.

CAPITULO SEGUNDO

CONTRATOS DE ADHESIÓN EN UN CRÉDITO

PARA LA ADQUISICIÓN DE UN DERECHO, LA CASA HABITACIÓN

INCUMPLIMIENTO ORIGINAL EN EL CONTRATO A ESTUDIO

INTERESES BANCARIOS

ORDEN PUBLICO.

ACTO ILÍCITO DENTRO DEL CONTRATO A ESTUDIO.

DEL INICIO DE LA OBLIGACIÓN Y DEL PLAZO.

INTERESES VARIABLES.

PAGO PRIMERO A INTERÉS Y LUEGO A CAPITAL.

INTERESES MORATORIOS.

EXCEPCIONES A OPONER CONTRA

LA DENUNCIA DEL CONTRATO A ESTUDIO.

PRUEBAS A OFRECER.

CAPITULO TERCERO

CONCLUSIÓN PERICIAL

DEL CONTRATO SIMPLE CON GARANTÍA HIPOTECARIA.

OTRO CRITERIO PERICIAL

TABLA DE AMORTIZACIÓN

EN SU PRIMERA ETAPA DE UN CRÉDITO HIPOTECARIO.

GRAFICA DEL BALANCE FINANCIERO DEL CRÉDITO

BASES DE ELABORACIÓN

DE LA TABLA DE AMORTIZACIÓN Y LA GRAFICA

FLUJOS DE EFECTIVOS HISTÓRICOS

Y PROFORMAS ANUALES.

CAPITULO CUARTO

CONSIDERACIONES DE DERECHO EN

RELACIÓN A UNA PLANILLA DE REGULACIÓN DE INTERESES.

CAPITULO QUINTO

ETAPA DE EJECUCIÓN.

CONCLUSIONES.

BIBLIOGRAFÍA.

PRÓLOGO

Este trabajo de tesis es la vía en que me propuse desarrollar en forma elemental, sencilla y clara los temas que integran LA SIMULACIÓN DE UN ACTO JURÍDICO EN UN CONTRATO DE CRÉDITO CON GARANTÍA HIPOTECARIA Y LA ETAPA DE EJECUCIÓN, SUS DEFECTUOSIDADES, para dar a los estudiantes del derecho una fuente de información sobre los referidos actos jurídicos como un enlace hacia la comprensión ulterior e impugnación legal por conducto de las excepciones y los recursos correspondientes.

Mi finalidad primordial es aproximar al conocimiento de los estudiantes y no de la materia para diluir sistemáticamente las grandes defectuosidades presentadas en la simulación de actos jurídicos y el procedimiento de ejecución de una sentencia de remate, el desequilibrio de inviabilidad entre los otorgantes y los supuestos receptores, la inexacta aplicación de los dispositivos legales, la incorrecta interpretación de los principios del derecho, la preparación de supuestos actos jurídicos acordes al as reglas de la materia y en una clara afectación al orden público.

Los capítulos incluyen inicialmente la naturaleza del fondo del presente trabajo, la obligación, sus elementos, el contrato y sus consecuencias, en fin, toda una intromisión al origen, sus conceptos y bases legales para desahogar en la incorrecta interpretación de los principios del derecho, el reflejo de la simulación de actos, la inducción, la convención ilícita en el objeto del contrato de crédito con garantía hipotecaria, los vicios de un consentimiento obtenido con errores al consentirse la aplicación de tasas variables para la generación de un interés mensual, la desobligación de la parte crediticia de hacer liquido el compromiso y responsabilidad tácita asumida en la simulación del acto jurídico, la lesión sufrida por el acreditado por el notorio desequilibrio en las prestaciones pactadas en un contrato de las características de referencia, es pues una Introducción meticulosa y acuciosa, a uno de los fraudes mejor preparados en contra de la sociedad en general, ya que atenta de forma directa contra el orden público, así como también en y dentro de la etapa de ejecución nos introduciremos al amplio mundo de la inexacta aplicación e interpretación de los lineamientos y preceptos legales plasmados en la ley de la materia y en aplicación supletoria el procesal civil, así como también la desatención a la obligatoriedad de aplicar los criterios sustentados en tesis de jurisprudencia y la jurisprudencia misma emitida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ante la limitación del conocimiento de los mismos por parte de los servidores públicos encargados de la impartición de la justicia en nuestro país a través del órgano judicial, el consentimiento de los mismos en la omisión de aplicar una recta impartición de la justicia de nuestro país.

Es pues, el presente trabajo una recopilación de defectuosidades y omisiones en los actos jurídicos generadores y ejecutores de la perdida del patrimonio único de nuestras familias mexicanas, una alternativa o llamado a la aplicación más profesional, y correcta interpretación de los reguladores de la materia mercantil y civil, para cumplir correctamente con los preceptos legales establecidos idóneamente para su aplicación y no para su violación de omitirlos inexcusablemente.

Sin lugar a dudas el presente trabajo es una imperiosa voluntad de reflejar lo mal de nuestros aparatos jurídicos al aceptar y consentir la realización de las referidas omisiones y simulaciones de actos jurídicos, en mi constante preocupación por una recta justicia social y de principios del derecho trato de identificar plenamente las mismas y fortalecer mis aseveraciones con criterios aplicables a los casos en concreto que se diluirán en el presente trabajo, con el único afán de encontrar eco de aplicación y corrección en nuestro poder judicial, en una sana critica de positivismo en donde prevalezca lo justo, lo correcto, lo exactamente aplicable al caso en concreto.

FUENTES Y ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES.

El derecho tiene una connotación muy precisa, alude a las normas jurídicas, cuya especie más importante lo son LAS LEYES, las cuales son reglas de conducta respetadas por los seres de una sociedad, y que atiende el concepto de generales ya que son para todos, y adquieren el carácter de heterónomas cuando son ajenas a la voluntad, así como por el uso de la fuerza, de ser esta necesaria son coercibles, este es pues el derecho objetivo, el constituido por el conjunto de normas jurídicas.

Así como también identificamos a la facultad de obtener algo u conseguir un resultado, como derecho subjetivo, es pues el derecho o facultad del sujeto mismo, surgiendo por obvio un caudal innumerable de derechos subjetivos.

Atendamos ahora a los derechos reales y personales, siendo el primero de los referidos la facultad autónoma y directa de aprovechar alguna cosa (del latín res: Cosa) y mientras que el derecho personal es él referente a la facultad de obtener de otra persona una conducta que puede consistir en hacer algo, en no hacer nada o en dar alguna cosa.

Ambos derechos dependen del alcance de nuestra facultad, si se tiene un derecho directo sobre un objeto y se ejercita por si mismo, inmediatamente, sin dependencia de otra persona, entonces usted tiene un derecho real, pero si la facultad sobre el objeto es indirecta, pues ha sido concedido por otra persona que conserva el poder inmediato de aprovecharlo, usted propiamente no tiene poder sobre dicho objeto, sino sobre la conducta de esa otra persona, y por tanto usted posee un derecho personal.

Es pues directamente interpretando la dirección de la facultad de ejercitar un derecho lo que distingue al derecho personal y real.

EL DERECHO PERSONAL O DE CRÉDITO.

Se puede proporcionar diversos conceptos de derecho personal u obligación, de lo cual se puede definir que es él vinculo jurídico del derecho de uno sobre la obligación de otro, en la antigua roma se identificaba como la relación jurídica que constriñe a la necesidad de entregar alguna cosa a favor de otro: “Obligatio este iuris vinculum quo necessitate adstrigimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura “,dice la celebre frase de la instituta de Justiniano.

El derecho personal u obligación es, efectivamente, una relación entre personas, sancionadas por el derecho objetivo, que somete a una de ellas a la necesidad de observar cierta conducta a favor de la otra, quien está autorizada a exigirla, así, la persona que tiene la facultad o derecho de exigir se llama acreedor, la que ésta en la necesidad de cumplir, la obligada, se llama deudor.

En todas las definiciones del derecho personal u obligación se mencionan tres elementos de estructura, o conceptuales, que son:

A. LOS SUJETOS.

B. EL OBJETO.

C. LA RELACIÓN JURÍDICA.

Sujetos: acreedor y deudor, y estos a su vez pueden ser; mancomunados, solidarios, que prestan indivisiblemente y pueden ser indeterminados.

Objeto: consiste en dar, hacer o no hacer; una prestación económica o no económica.

Relación jurídica: procede de la norma de derecho y supone el poder coactivo.

Concepto: Podemos referir que la obligación es la necesidad jurídica que tiene la persona llamada deudor, de conceder a otra llamada acreedor, una prestación de dar, de hacer o de no hacer.

Los elementos de la obligación o derecho personal, los referiremos de la siguiente forma, los sujetos son las personas aptas para ser titulares de derechos y resultar obligadas, para una obligación bastan dos sujetos, el que ostenta el derecho subjetivo, el que tiene la facultad y recibe el nombre de acreedor o sujeto activo.

Ahora bien el que soporta la deuda, el que tiene el deber correlativo, está obligado y recibe el nombre de deudor o sujeto pasivo.

En la forma de concurrir los sujetos a las obligaciones, son simples o complejas; ya que la simple será la que establezca entre un sujeto activo y uno pasivo, sin embargo, puede complicarse y estar compuesta de varios acreedores o varios deudores, se dice entonces que la obligación es: mancomunada (sí el pago se divide) Solidaria (sí el pago debe de hacerse por entero), indivisible (sí el pago sólo puede hacerse por entero)

Asimismo se presenta para su estudio la obligación con sujeto indeterminado, ya que el reconocimiento legal de la existencia de obligaciones generadas por una declaración unilateral de voluntad muestra sin discusión la posibilidad de que el deudor ignore quién es su acreedor en un momento dado, o que el acreedor desconozca la identidad de su deudor, la obligación supone necesariamente la existencia del deudor y del acreedor, es un vinculo de ineludible existencia, por lo que alguno puede estar provisionalmente indeterminado, pero deberá ser determinado en su oportunidad, lo que ocurrirá a más tardar al momento del cumplimiento; Sin embargo debe declarase que las obligaciones creadas por declaraciones unilaterales de voluntad, han puesto en duda la propiedad del concepto clásico de obligación como vinculo necesario entre acreedor y deudor, porque en ellas ocasionalmente no aparece el acreedor.

Una obligación es indeterminada cuando no existe el vinculo entre acreedor y deudor, inicialmente sólo puede existir un deber jurídico, cuando se materializa el otro extremo de una promesa, esto es al no existir acreedor no puede haber obligación, pero desde el momento en que surge alguien que pueda cumplir la prestación solicitada, queda vinculadamente, jurídicamente hablando con el oferente del premio o la promesa, y deviene el acreedor eventual del mismo.

En suma, recién emitida una promesa de recompensa, cuando nadie está aún en aptitud de cumplirla, no existe acreedor ninguno; pero, en tal caso no hay todavía obligación, (vinculo entre partes) sino sólo un deber jurídico, como ya se indicó, consistente en la necesidad de mantener la oferta, ese deber se convierte en obligación desde el momento en que alguien está en posibilidad de cumplir la prestación solicitada.

EL OBJETO: Es lo que el deudor debe de dar, hacer o no hacer. Es el contenido de la conducta del deudor.

En lo que respecta al carácter económico del objeto, aunque es verdad que cualquier interés económico o no económico puede ser objeto de una obligación, lo cierto es que si ésta no es cumplida, ni puede obtenerse coactivamente su ejecución natural (cumplimiento en naturaleza), el juez por lo general deberá valorar en dinero dicho interés para conceder al acreedor su satisfacción por equivalente, para indemnizarlo, a veces se deja dicha valoración al arbitrio del juez, como la reparación de los daños a causa del incumplimiento de los esponsales.

LA RELACIÓN JURÍDICA:

El tercer elemento conceptual de la obligación es el vinculo ideal que ata al deudor respecto de su acreedor, el acreedor y el deudor se hallan nidos por esa liga imaginaria, sin embargo, en los orígenes del derecho romano y en el derecho germánico arcaico, el ligamento que ataba al deudor frente a su acreedor no era sólo conceptual, sino real, los efectos que producía el nexum ante el incumplimiento del deudor, atribuían al acreedor el poder de atar materialmente a aquél, y aun de disponer de su vida.

La doctrina francesa identifica la relación jurídica, como una necesidad de cumplimiento exigible coactivamente, en donde el deudor debe de cumplir su obligación frente al acreedor, y si no lo hace voluntariamente, éste puede obtener el cumplimiento forzado.

En ninguna otra relación humana, salvo en la jurídica produce tal efecto, ni la relación creada por las reglas del trato social, ni la generada por normas morales o religiosas pueden imponer el cumplimiento de sus mandatos por la fuerza, ahora bien en lo que refiere a la teoría alemana sostiene que la coacción no es un elemento de la obligación, sino una consecuencia de la responsabilidad nacida del incumplimiento de la obligación, distinguiéndola sus autores a la obligación en sí misma como el débito de la responsabilidad causada por el incumplimiento de aquella responsabilidad que da paso a la coacción, el débito, la relación jurídica se agota en el poder exigir por parte del acreedor y el deber de prestar por cuenta del deudor; una relación que faculta al sujeto activo a exigir y alcanzar una prestación a cargo de otro sujeto a quien se imputa el deber de concederla, mas en el caso de que éste quebrantara su deber resistiéndose a cumplir, podrá ser estrechado por el primero valiéndose de la fuera pública, la coacción, para alcanzar su acatamiento, de donde se concluye que la coerción no es sino una consecuencia del incumplimiento y no de la obligación propiamente dicha.

Es pues, la relación jurídica un vínculo reconocido y disciplinado por el derecho objetivo, por lo que se refiere a la relación jurídica de la obligación o derecho personal, es un vinculo creado por el derecho objetivo, el cual faculta al acreedor a exigir una conducta del deudor y asegurar su cumplimiento con la posibilidad de obtener compulsivamente su acatamiento, por tanto, la coacción en potencia sí es una tónica de la relación jurídica, la coacción en acto es ya consecuencia del incumplimiento, del hecho ilícito caracterizado por él.

Ahora bien como consecuencia de la irresponsabilidad o el incumplimiento de la obligación, genera propiamente un hecho ilícito, hecho que es fuente de una nueva obligación, la responsabilidad civil, la cual consiste en la necesidad de indemnizar los daños y perjuicios causados por tal incumplimiento.

Esto se representaría de la siguiente forma, ante el generar de una obligación, nace una conducta de responsabilidad, que al no propiciarse ésta, generaría obviamente el incumplimiento o hecho ilícito, que establecería automáticamente la responsabilidad civil como una nueva obligación cuyo objeto no es ya el hecho natural si no el secundario generado por la desobligación del primero de referencia, y que puede ser obtenida por medio de la coacción o compulsión judicial, en donde a consecuencia del incumplimiento del objeto original propicia la responsabilidad civil que deberá garantizar con todo su patrimonio.

Ahora bien, a continuación identificaremos las diferencias entre el derecho personal y derecho real, en el primero de los referidos identificaremos que el deudor es una persona determinada, única y exclusivamente, es ésta quien soporta el débito, se compromete todo el patrimonio del deudor, si este no paga se compromete todo el patrimonio del deudor, el acreedor podrá hacer efectiva su deuda o crédito a través del embargo, sobre cualquiera de los bienes afectables del deudor, ya que es este quien debe de responder con todo su

Patrimonio por sus deudas, y así como también puede existir una cesión de deudas a través del contrato correspondiente y que se denomina cesión de deudas.

Y en lo que refiere al derecho real, ya que contrariamente al derecho personal, las obligaciones reales, no ligan al deudor en cuanto a su persona o identidad personal, sino que ésta determinado por el hecho de ser propietario o poseedor de una cosa, el poder que se ejerce sobre ella lo señala y exhibe como deudor, son necesidades jurídicas que gravitan sobre aquella persona que posee una cosa, porque son cargas que pesan sobre esa cosa, se puede transmitir la deuda al transferir la cosa, la deuda sigue la cosa; por tanto, para dejar de ser deudor le basta con enajenar la cosa, no con todo su patrimonio y, si renuncia a ella, se desembaraza de la deuda.

En este orden de ideas tenemos que la obligación real es la necesidad para el deudor de ejecutar un acto positivo, exclusivamente en la razón y en la medida de una cosa que detenta; dichas obligaciones se transmiten ipso jure a los detentores sucesivos de la cosa sin que en ningún caso se transformen, sea en derechos reales, sea en obligaciones personales, es una obligación cuya naturaleza es la de una carga o gravamen sobre la cosa, sigue la suerte de ella y por tanto el deudor queda liberado con su abandono por eso se le ha denominado obligación real o propter rem.

Toda obligación nace de un hecho, natural o del hombre, que la ley toma en cuenta para asignarle la misión de generar obligaciones y derechos, la ley y ese hecho son la fuente de todas las obligaciones, el legislador mexicano ha considerado especialmente algunos tipos de hechos jurídicos y los reglamenta por separado, estos son las llamadas fuentes particulares de las obligaciones; el contrato, la declaración unilateral de voluntad, el enriquecimiento ilegitimo, la gestión de negocios, los hechos ilícitos y el riesgo creado, además existen otras fuentes de obligaciones, entre ellas el testamento, la sentencia etc., algunas de las fuentes citadas son actos jurídicos (como el contrato y la declaración unilateral de voluntad); Otras constituyen hechos jurídicos en el sentido de la doctrina francesa (como son la gestión de negocios, el enriquecimiento sin causa, los hechos ilícitos y el riesgo creado) por tanto se impone su estudio a partir del contrato.

EL CONTRATO. Es una especie de convenio. “Convenio es el acuerdo de dos o más personas para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones (artículo 1766 del C.C. para nuestra entidad), ahora bien, “ los convenios que producen o transfieren las obligaciones y derechos toman el nombre de contratos “ (artículo 1767 del C.C. para nuestra entidad), por exclusión los que modifican o extinguen derechos y obligaciones se llaman convenios en sentido estricto, como se refiere a continuación:

CONTRATO. Crea o transfiere derechos y obligaciones.

CONVENIO. (STRICTO SENSU) modifica o extingue (lato sensu) derechos y obligaciones.crea, transfiere, modifica Extingue derechos y obligaciones.

El contrato (lo mismo que todo convenio) es un acto jurídico bilateral, una manifestación exterior de voluntad, tendiente a la producción de efectos de derecho sancionados por la ley, es una doble manifestación de voluntad: la de los contratantes que se ponen de acuerdo, como acto jurídico es pues bilateral (o plurilateral) pero a fin de evitar confusiones debemos advertir desde ahora que ya como contrato podría ser bilateral o unilateral según genere obligaciones a cargo de ambos contratantes o sólo a uno de ellos.

Los contratos los podemos clasificar en: civiles, mercantiles, laborales y administrativos, según la intervención de las partes en la celebración del contrato.

· Son civiles; los que se conciertan entre particulares, o aun entre el particular y el estado cuando éste interviene en un plano de igualdad, como si fuera un sujeto privado, por ejemplo, cuando el estado toma en arrendamiento la finca de un particular para instalar allí una escuela o una guardería el contrato será regido por el código civil.

· Es mercantil, cuando las partes que en él intervienen están realizando un acto de comercio, los actos de comercio son los que están enumerados en el artículo 75 del Código de Comercio.

La identificación de un acto de comercio lo podemos establecer con relación a:

A. Los sujetos que intervienen, lo será el efectuado por comerciantes o banqueros, a menos que se trate de un acto de naturaleza estrictamente civil.

B. Por objeto; si aquello a lo que se obliga el deudor es alguna cosa mercantil, como los buques o títulos de crédito, o si la operación se documenta en esa clase de títulos.

C. Por la finalidad del acto, si ésta consiste en una interposición en el cambio de mercancías o servicios. El sujeto cuya empresa es intermediaria entre el que produce o crea satisfactores y el que los consume es el típico comerciante.

Laborales y administrativos; corresponden al derecho público por ende, su esencial diferencia radica en la autonomía y libertad para establecer las bases de sus obligaciones.

Ahora bien, brevemente de igual forma analizare la bilateralidad y unilateralidad del contrato, siendo bilaterales o sinalagmáticos los que generan recíprocamente obligaciones para ambos contratantes, todos quedan obligados a conceder alguna prestación.

Unilaterales; son aquellos que solamente generan obligación a cargo de una de las partes y la otra no asume compromiso alguno, la ley los caracteriza así: "El contrato es unilateral cuando una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta le quede obligada", " El contrato es bilateral cuando las partes se obligan recíprocamente",

Entre ambas categorías se ha pretendido hallar una intermedia: la de contratos que son unilaterales en el momento de su celebración (pues al constituirse sólo obligan a una de las partes) y que se convierten en sinalagmáticos por actos posteriores(al sobrevenir un suceso que obliga a la otra). A éstos se les ha bautizado como sinalagmáticos imperfectos.

El contrato de prenda, constituido con la entrega de la cosa, sólo genera la obligación de acreedor prendario de restituir la cosa pignorada, no crea obligaciones a cargo del deudor que constituyó la prenda y por ello es un contrato unilateral.

CONTRATO UNILATERAL Y ACTO JURÍDICO UNILATERAL.

No es lo mismo acto jurídico unilateral que contrato unilateral, el primero ha sido integrado por una sola voluntad, como el testamento, en cambio el contrato se forma forzosamente por dos voluntades cuando menos y por ende, como acto jurídico siempre es bilateral (o plurilateral). La clasificación de los actos jurídicos en unilaterales y bilaterales, se atiene al número de voluntades que intervienen en su constitución: si basta una sola voluntad el acto es unilateral; si son necesarias varias, bilateral o plurilateral.

VOLUNTAD. (CONSENTIMIENTO).

La diferencia de los elementos de existencia de los de validez es un progreso de la técnica jurídica que permite explicar y sistematizar las diversas consecuencias producidas por la ausencia de alguno de ellos.

Requisitos esenciales de existencia.- El acto jurídico es la manifestación exterior de la voluntad tendiente a la producción de efectos de derecho sancionados por la ley, como todo ser real o conceptual, precisa para su formación de ciertos elementos esenciales sin los cuales no existe: LA VOLUNTAD, UN OBJETO POSIBLE HACIA EL CUAL SE DIRIGE ES VOLUNTAD; Y, OCASIONALMENTE UNA MANERA SOLEMNE PARA EXTERIORIZAR ESA VOLUNTAD.

Para la existencia del contrato, se requiere del consentimiento y del objeto que pueda ser materia del contrato, el contrato puede ser invalidado; por incapacidad legal de las partes o de una de ellas, por vicios del consentimiento, porque su objeto, o su motivo o fin sea ilícito, y porque el consentimiento no se haya manifestado en la forma que la ley establece.

Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento; excepto aquellos que deben revestir una forma establecida por la ley, desde que se perfeccionan obligan a los contratantes, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, son conforme a la buena fe, al uso o la ley, la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, además deben de revestir las siguientes formalidades:

CAPACIDAD. Son hábiles para contratar todas las personas no exceptuadas por la ley, la incapacidad de una de las partes no puede ser invocada por la otra en provecho propio, salvo que sea indivisible el objeto del derecho o de la obligación común.

REPRESENTACIÓN. El que es hábil para contratar, puede hacerlo por sí o por medio de otro legalmente autorizado, ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar autorizado por él o por la ley, los contratos celebrados a nombre de otro por quien no sea su legítimo representante, serán nulos a no ser que la persona a cuyo nombre fueren celebrados, los ratifique antes de que se retracten por la otra parte.

EL CONSENTIMIENTO. Es el acuerdo de dos o más voluntades cuando las partes aceptan un mismo objeto y una misma condición para producir efectos jurídicos expresados por la ley o por las mismas partes, este puede ser expreso cuando se manifieste verbalmente, tácito resultará de hechos o de actos que lo presupongan o que autoricen a presumirlo, excepto en los casos en que por ley o por convenio la voluntad deba manifestarse expresamente, toda persona que propone a otro la celebración de un contrato fijándole un plazo para aceptar queda ligada por su oferta hasta la expiración del plazo.

Cuando la oferta se haga a una persona presente, sin fijación de plazo para aceptarla, el autor de la oferta queda desligado si la aceptación no se hace inmediatamente, el contrato se forma en el momento que el proponente recibe la aceptación, quedando ligado por su oferta, si se retira la oferta se tendrá por no hecha siempre y cuando el destinatario reciba la retractación antes que la oferta.

VICIOS EN EL CONSENTIMIENTO. El consentimiento no es valido si ha sido dado por error, arrancado por violencia o sorprendido por dolo, el error de hecho o derecho invalida el contrato cuando recae sobre el motivo determinante de la voluntad de cualquiera de los que contratan, ahora bien de presentarse un error de calculo, este sólo da lugar a que se rectifique la causa original, debe de entenderse por dolo en los contratos cualquier sugestión o artificio que se emplee para inducir a error o mantener en él a alguno de los contratantes y por mala fe, la disimulación de error de uno de los contratantes, si ambas partes se concurren con dolo, ninguna de ellas puede alegar la nulidad del acto o reclamarse indemnizaciones, es nulo el contrato celebrado por violencia, ya provenga ésta de alguno de los contratantes, ya de un tercero, interesado o no en el contrato, así como también no es lícito renunciar para lo futuro la nulidad que resulte del dolo o de la violencia.

DEL OBJETO Y DEL MOTIVO DE LOS CONTRATOS. Son objeto de los contratos, la cosa que el obligado debe de dar, el hecho que el obligado debe hacer o no hacer, la cosa objeto del contrato debe de existir en la naturaleza, ser determinada o determinable en cuanto a su especie y estar en el comercio, las cosa futuras pueden ser objeto de un contrato, sin embargo no puede serlo la herencia de una persona viva, aun cuando ésta preste su consentimiento, el objeto del contrato debe de ser posible y lícito, es imposible el hecho que no puede existir porque es incompatible con una ley de la naturaleza o con una norma jurídica que debe regirlo necesariamente y que constituye un obstáculo insuperable para su realización.

En relación a la formalidad, se debe de indicar que no reviste tal circunstancia en los contratos, ya que lo preferente es la voluntad de las partes, salvo disposición expresa de la ley, como ya se indicó con anterioridad el contrato puede ser unilateral, cuando hay obligación sólo de una de las partes y la otra no quede obligada, bilateral cuando hay obligación reciproca, siendo un contrato oneroso cuando se estipulan provechos y gravámenes recíprocos, y gratuito aquél en que el provecho es solamente de una de las partes.

Dentro del contrato se pueden establecer diversas cláusulas, como requisitos esenciales del contrato o sean consecuencia de su naturaleza ordinaria, y ante la omisión de ser puestas, se tendrán por establecidas, a no ser que sean renunciadas las de consecuencia natural, la nulidad del contrato importa la de la cláusula penal, pero la nulidad de ésta última no acarreara la nulidad del contrato, refiriendo que la cláusula penal no puede exceder ni en valor ni en cuantía a la obligación principal, el acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación o el pago de la pena, pero no ambos, a menos que se haya establecido la pena por simple retraso en el cumplimiento de la obligación.

DEL ENRIQUECIMIENTO ILEGITIMO. El que sin causa se enriquece en detrimento de otro, ésta obligado a indemnizarlo de su empobrecimiento en la medida que él se ha enriquecido, el receptuar algo que no sé tenia derecho, sé esta en la obligación de restituirla, el que reciba un pago indebido, si ha procedido de mala fe, deberá abonar el interés legal cuando se trate de capitales o los frutos percibidos y los dejados de percibir de las cosas que los generaron, si el que recibió la cosa con mala fe, la hubiera enajenado con un tercero que tuviere también mala fe, podrá el dueño reivindicarla y cobrar de uno u otro los daños y perjuicios.

CONTRATOS DE ADHESIÓN EN UN CRÉDITO PARA LA ADQUISICIÓN DE UN DERECHO, LA CASA HABITACIÓN PARA LA FAMILIA.

En el contrato de crédito con garantía hipotecaria, realizado entre particulares y diversas instituciones de crédito, se presenta una simulación de acto jurídico, ya que en el contrato de referencia existe una manifestación falsa impuesta por el banco como condición ilícita para acceder al otorgamiento del préstamo para la satisfacción de un derecho público como lo es la vivienda digna, condición ilícita de cuyo cumplimiento dependía la obtención del préstamo, con la finalidad de engañar a la autoridad judicial en caso de conflicto, pretendiendo una confesión extrajudicial que aún certificada por notario no puede convalidar la referida simulación.

Un esquema tan confuso, como inexplicable para las personas con desconocimiento financieros, ajenas para el que no esta familiarizado con la jerga financiera para conocer la terminología empleada en el contrato de referencia, que es imprescindible de contar con estudios especializados en finanzas, matemáticas financieras o ingeniería financiera, para comprender y entender las consecuencias de la aplicación de las formulas aplicadas del desconocimiento del deudor y que por necesidad se vio en la imperiosa necesidad de aceptar.

Existe una convención ilícita por el objeto del contrato, ya que éste es imposible jurídicamente hablando, en virtud de que el artículo 363 del Código de Comercio y el 2397 del Código Civil en materia federal, constituyen un obstáculo insuperable para la realización del mismo, además el consentimiento como elemento fundamental fue arrancado por error, inducido con dolo y se presentó la existencia de la mala fe de uno de los contratantes, el banco.

El acreditado fue inducido con dolo y su consentimiento fue arrancado por error, existió la mala fe del banco ante estos factores y más aún, lo mantiene en ese error.

En este tipo de contratos se da la figura de LESIÓN hacia la parte acreditada, y es infundado que tal figura no se pueda dar en los contratos mercantiles; ya que en primer lugar no existe restricción legal alguna, ya que el artículo 81 del Código de Comercio no advierte que dicha figura no sea causa de invalidez en los contratos mercantiles, pues expresamente determina:

CÓDIGO DE COMERCIO

LIBRO SEGUNDO del comercio terrestre

TITULO PRIMERO De los actos de comercio y de los contratos mercantiles en general.

Capitulo II De los contratos mercantiles en general.

Artículo 81. -Con las modificaciones y restricciones de este código serán aplicables a los actos mercantiles las disposiciones del derecho civil acerca de la capacidad de los contrayentes, y de las excepciones y causas que rescinden o invalidan los contratos.

La única restricción establecida en el código de comercio se encuentra dentro de las normas que regulan el contrato de compraventa al ordenar el artículo 385.

CÓDIGO DE COMERCIO

LIBRO SEGUNDO del comercio terrestre

TITULO SEXTO De la compraventa y permuta mercantiles y de la cesión

De créditos comerciales.

Capitulo I De la compraventa

Artículo 385. - Las ventas mercantiles no se rescindirán por causa de lesión; pero al perjudicado, además de la acción criminal que le competa, le asistirá la de los daños y perjuicios contra el contratante que hubiese procedido con dolo o malicia en el contrato o en su cumplimiento.

En el contrato que nos interesa, existe la Lesión como causa de invalidez del contrato, ya que el banco se aprovecha de la necesidad de satisfacer el derecho público de habitación a la familia y con dolo e inducción al error impone condiciones ilícitas como requisitos sine qua non que le proporcionarían ganancias notoriamente desproporcionadas con las obligaciones que se contrajo en el contrato, por la figura de adhesión a la voluntad ilícita plasmada en el contrato de referencia, la autonomía de voluntad es en el mismo una expresión únicamente que no se materializó. Del cual emana únicamente obligaciones a cargo del deudor sin que se pactara ni se permitiera ninguna cláusula que constituyera obligación a cargo del banco.

Inclusive se impuso la condición de declarar que los acreditados conocen y saben de las formulas matemáticas financieras que confiesa haber diseñado el banco solicitante, en las cuales se emplean vocablos o palabras o fases propias del medio financiero y ajenas al uso cotidiano, se emplean diferencias a instrumentos del mundo financiero y a formulas de cálculos que requieren conocimientos especializados que son de difícil compresión y acceso aun para los versados en la aritmética común lo que estableció la figura dolosa y de mala fe con el único fin de obtener un lucro inmoderado, induciendo a error y a que el obligado sin hule el conocer y tener capacidad propia de un financiero matemático.

Así también podemos encontrar disfrazada con sofismas la convención ilícita violadora de normas prohibitivas y de orden publico el pacto anticipado de capitalización de los intereses impuesto como condición antes de otorgar el préstamo, pacto o convención prohibida por el art. 363 del código de comercio y 2397 del código civil para el distrito federal en materia común y para toda la república en materia federal, ya que el primero de los referidos menciona que los intereses vencidos y no pagados, no devengaran intereses, los contratantes podrán, sin embargo, capitalizarlos, mientras que el segundo dispositivo menciona que las partes no pueden, convenir de antemano que los intereses se capitalicen y que produzcan intereses.

Cabe destacar que por disposición expresa del legislador federal mercantil, las causas rescinden o invalidan los contratos mercantiles son las que establece el código civil en materia federal, por que así lo ordenan los artículos 2º y 81 del código de comercio y por que siendo de competencia federal la legislación sobre comercio y banca y crédito, la supletoriedad o la rendición es hacia el código civil en materia federal lo que constituye una orden de civilizar el derecho mercantil, antes que permitir la mercantilización del derecho civil, por la razón jurídica de que el civil es el derecho común, aun de los comerciantes y el mercantil es solo para ellos y los que realizan actos de comercio eventuales, así las causas civiles que invalidan los contratos mercantiles aplicables al caso son las dispuestas en las siguientes normas jurídicas:

Dentro del código de comercio, libro primero titulo preliminar que él artículo segundo establece que a falta de disposición del código de referencia, serán aplicables a los actos de comercio las de derecho común, así pues encontramos en él titulo primero lo referente a los actos de comercio y de los contratos mercantiles en general, concretamente en él articulo 77 del dispositivo legal de referencia que las convenciones ilícitas no producen obligación ni acción, aunque recaigan sobre operaciones de comercio, mientras que él articulo 81 de la citada ley menciona que con las modificaciones y restricciones del código de comercio serán aplicable a los actos mercantiles las disposiciones del derecho civil acerca de la capacidad de los contrayentes, y de las excepciones y causas que rescinden o invalidan los contratos.

Como hemos tratado ya con anterioridad los elementos de existencia de contrato se encuentran regulados y plasmados dentro del código civil para cada entidad federativa, y dentro del tema de referencia estos se pueden localizar en el código civil para el distrito federal en materia común y para toda la república en materia federal, dentro del libro 4º primera parte, titulo primero, capitulo primero, sobre las obligaciones

En general, fuente de las obligaciones y los contratos respectivamente; en los articulos1794, 1795,1797 en donde se establece las causas que invalidan los contratos mientras que en los artículos 1812,1813,1815,1816 y 1822 se ha instituido los vicios que invalidan el consentimiento y por ende contrato.

Así como también la nulidad de otro de los elementos de existencia de contrato como lo es el objeto se encuentra regulado dentro de las hipótesis asentadas en los artículos 1827 en sus fracciones I y II, 1828 y 1830, mientras que el articulo 1831 establece sobre la voluntad del contratante.

Ante tal tesitura la nulidad o la inexistencia por falta de los elementos del contrato no es convalidable; esto esta plasmado en el articulo 2224 del ordenamiento legal en cita, ahora bien, los titulares del derecho subjetivo o de una acción de nulidad solo puede ser invocada por el que a sufrido los vicios de error, dolo, violencia, lesión o incapacidad que nulifican el acto, localizados en el artículo 2230, y ante la anulación del acto se genera la restitución a las partes mutuamente lo que han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado.

Dentro de lo desahogado hasta éste momento, se puede denotar la ilícitud de la convención plasmada en el documento que genera el presente estudio y que esconde la simulación de un acto.

Si a esto se le agrega la convención ilícita sobre los intereses a tasa variable impuesta por el banco por los vicios del consentimiento que lo anulan y por consiguiente también el pacto queda anulado precisamente por haber sido arrancado por error con dolo y mala fe por una de las partes ( EL BANCO) y porque el motivo determinante de la voluntad de éste para imponer el pacto ilícito que fue la búsqueda de la ganancia indebida y desproporcionada, causas jurídicas suficientes para denotar la nulidad que acarrea el contrato a estudio, esto se puede y reforzar con diversos criterios emitidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, siendo intranscendente que la desaparición del consentimiento por anulación o falta de objeto por ilícitud en el mismo constituyan la inexistencia del contrato puesto que para nuestro máximo tribunal la diferencia entre ambas figuras es meramente teórica porque las dos atienden y resultan en la destrucción retroactiva del acto:

Instancia: tercera sala

Fuente: Apéndice 1985.

Parte: IV

Tesis: 197

Época:

Volumen :

Página : 590

RUBRO: NULIDAD E INEXISTENCIA.

SUS DIFERENCIAS SON MERAMENTE TEÓRICAS

PRECEDENTES.-Sexta Época, cuarta parte: Volumen XI, pág. 130, amparo directo 2596/57. Federico Baños Islas. 8 de mayo de 1958.

Unanimidad de cuatro votos, ponente: Gabriel García Rojas.

Volumen XIX, pág. 172, Amparo Directo 2633/58.Donato Antonio Pérez, 7 de Enero de 1959. Cinco votos, ponente: José López Lira.

Volumen LXVI, página 44, Amparo directo 1924/60.Pilar Mancilla Pérez, 3 de Diciembre de 1962,unanimidad de 4 votos, ponente: Rafael Rojina Villegas.

Volumen LXXXII, pág. 16, Amparo directo 8668/62. Pedro Flores López, 24 de Septiembre de 1964,unanimidad de cuatro votos. Ponente: Ramón Canedo Aldrete.

Volumen XC, pág. 46, Amparo directo 1205/52. Manuel Ahued. ,8 de Julio de 1953,unanimidad de cuatro votos. Ponente: Gabriel García Rojas.

Instancia: tercera sala

Fuente: Semanario Judicial de la Federación.

Parte: IV

Tesis:

Época: 7a

Volumen : 53

Página : 15

RUBRO: NULIDAD O INEXISTENCIA, IRRELEVANCIA EN EL EJERCICIO DE LAS ACCIONES.

PRECEDENTES.-Amparo directo 680/70, Pedro Viadana Escamilla, 4 de mayo de 1973, mayoría de cuatro votos, ponente: J. Ramón Palacios Vargas. Disidente: Rafael Rojina Villegas.

NOTA: En la publicación original esta tesis aparece con la siguiente leyenda: "véase: apéndice al semanario judicial de la federación 1917-1965, tesis 238,cuarta parte, pág. 751"

El otorgante del crédito en el contrato a estudio, incurre en inducir al acreditado a aceptar todas y cada una de las cláusulas establecidas en el mismo y a que este manifieste el saberse y conocedor de la formula aritmética-financiera determinada en el mismo con la única finalidad de obtener el crédito solicitado para satisfacer uno de los derechos públicos de mayor trascendencia en nuestro núcleo social, como lo es la casa habitación que se servirá como morada a la familia, lo coacciona ha manifestar una falsedad ideológica para la acepción del crédito, manejándola como una operación mercantil de préstamo de dinero, y que no lo es, por no encuadrar en la hipótesis respectiva del código de comercio que al respecto ordena en el libro segundo, titulo quinto, capitulo uno del comercio terrestre, sobre el préstamo mercantil respectivamente, en su artículo 358 que receptua mercantil el préstamo cuando se contrae en el concepto y con expresión de que las cosas prestadas se destinen a actos de comercio y no para necesidades ajenas de éste, y que se presume mercantil el préstamo que se contrae entre comerciantes.

Antagónicamente a lo antes expuesto, el préstamo que descansa en el contrato en estudio, proviene de una operación de carácter civil por ser el destino del préstamo Para uso de personas de derecho común o civil, (la familia) y para satisfacer necesidades reguladas por el derecho civil, (la habitación como parte de los alimentos) y que no utilizó para la especulación comercial; y no obstante ello mediante esas ilícitas condiciones impuestas para acceder al préstamo para la compra de casa habitación familiar, se apodera por efectos de los pactos de cualquier plusvalía que beneficiara a la familia en un claro afán de MERCANTILIZAR EL DERECHO CIVIL; y que es responsabilidad del juez CIVILIZAR EL DERECHO MERCANTIL y mantener la rapiña propia de los agiotistas institucionales fuera del ámbito de la familia para evitar la destrucción del orden y la integridad de la célula básica del estado mexicano.

INCUMPLIMIENTO ORIGINAL EN EL CONTRATO A ESTUDIO.

Quien originalmente incumple con la obligación de hacer liquida y exigible la deuda por intereses mensualmente por medio de un estado de cuenta, detallado que contenga los requisitos que la Ley y la Jurisprudencia señalan para el caso; los pagos o cantidades entregadas por el deudor, para el cumplimiento de las obligaciones de pago pactadas en el contrato en estudio; se deben aplicar forzosamente al pago de la única deuda líquida que es el capital pactado en el contrato, de acuerdo con los artículos 2 y 81 del Código de Comercio en relación con el artículo 68 de la Ley de Instituciones de Crédito y el 2078 del Código Civil en Materia Federal.

En el caso, el pacto de intereses a tasas variables y a diferentes tasas, que se calcularían tomando como referencias diferentes instrumentos del mundo financiero y cuyo valor está en permanente variación, porque esta sujeto a factores nacionales e internacionales que no están al alcance del común de las personas; no forman parte de la cultura general, no son hechos notorios aún que se publicaran en diarios o periódicos oficiales, pues quien los emite fija o realiza es el Banco de México, que no es autoridad, y por ello no obligan ni surten efecto contra el Ciudadano esas publicaciones; con las que indudablemente está familiarizado el personal del Banco, que emitió el contrato, por ser esta su profesión u ocupación habitual y para los cuales son asuntos de rutina; que difícilmente pueda entenderse como el común de las personas que no están familiarizados ni con el uso de los vocablos; y toda vez que indudablemente esos pactos inentendibles son impuestos por todos los Bancos a todos los acreditados en todos los Contratos.

Además, en el contrato a estudio, quedó claramente impuesta la ilícita condición de que el Banco seleccionará la tasa variable de entre todas las tasas variables pactadas, que deberá regir el periodo de intereses a cobrar, de modo que si no le hace saber al acreditado cuál tasa escogió de las pactadas, éste no puede cumplir el contrato, pues dependería del estado de cuenta mensual que el banco se obliga a entregar para hacerle saber cual de las opciones de los intereses pactados ha seleccionado, pues sin ese documento no se hace posible el cumplimiento del contrato ni exigible la obligación del pago de intereses por falta de certidumbre y liquidación de los mismos, ya que al reservarse el derecho de escogerlos adquirió correlativamente el Banco, la obligación de hacer saber al deudor cuál de los pactados Seleccionó.

Por otro lado, siendo claro que el Banco adquirió la obligación de HACER el estado de cuenta para acreditar cual tasa escogió en su beneficio sí incumple la obligación de HACER a que se obligó como correlativa a su derecho de elegir la tasa aplicable, para obtener la máxima ganancia.

Tampoco puede pretenderse que si el Banco manifiesto cualquier cantidad de intereses sin precisar cual de las tasas escogió o a cual de las pactadas recurrió para llegar a la cifra que reclama; y cual valor tiene cada uno de los elementos que la hacen variable, es decir, el instrumento financiero de referencia (CETES, CPP, TIIP, TIIE, "LÍDER", ETC.), y el porcentaje variable que le agregó, es decir, si no prueba que la cantidad que pretende no es dogmática o caprichosa o arbitraría, sino que deriva del consenso o contrato, y que permite la oportunidad al deudor de revisarla e impugnarla, es decir, si sólo comunica mensualmente a cuanto asciende los intereses del mes sin aclaración ni referencia alguna a cual de los pactados recurrió, resulta incontrovertible que está dejando a su arbitrio el cumplimiento del contrato, de ahí la nulidad del pacto y del acto jurídico.

En esas condiciones de incumplimiento de obligaciones contractuales por el Banco, evidencia el dolo y la mala fe, pues con su acto ilícito de incumplimiento de obligaciones de hacer el estado de cuenta, y con ello impedir el incumplimiento para pretender que la contraparte incurrió en mora para obtener la ilícita ganancia de una sobretasa o tasa adicional de intereses moratorios.

Ahora bien, cuando existen 2 deudas entre las mismas personas derivadas de la misma causa, y una de ellas es cierta, liquida y conocida por ambos y la otra es incierta líquida y desconocida por el deudor, por imperativo legal, el deudor se libera de la obligación haciendo pagos a la DEUDA LÍQUIDA sin esperar a que el acreedor haga líquida la deuda ilíquida, y como la deuda líquida es el CAPITAL y la LÍQUIDA (por incumplimiento del banco) son los intereses, los pagos parciales se deben aplicar a la deuda líquida por mandato legal y sino puede quedar el arbitrio del acreedor no solo el cumplimiento del contrato, mucho menos el cumplimiento o no de las disposiciones legales, y además al aplicarse los pagos parciales a la deuda líquida o capital, éste ha disminuido como base para los siguientes periodos mensuales disminuyendo el monto de los intereses y al no considerarlo así no estableció en el estado de cuenta y el Banco incumplió obligaciones al dejar de aplicar las disposiciones legales que adelante citamos.

En efecto:

De acuerdo con las Leyes Mercantiles y Bancarias a los contratos de crédito les son aplicables las disposiciones del derecho común que para el caso y por tratarse de Leyes Federales cuya emisión es de competencia exclusiva del Congreso de la Unión es el Código Civil en Materia Federal, como lo determinan los artículos 2 y 81 del Código de Comercio que transcribo:

Artículo 2. - A falta de disposiciones de este Código, serán aplicables a los actos de comercio las del derecho común.

Artículo 81. - Con las modificaciones y restricciones de este Código, serán aplicables a los actos mercantiles las disposiciones del derecho civil acerca de la capacidad de los contrayentes y de las excepciones y causas que rescinden o invalidan los contratos.

Confirma lo antes dicho la siguiente resolución del Poder Judicial Federal:

Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito

Fuente: Semanario Judicial de la Federación

Época: 7A

Volumen: 103-108

Parte: Sexta

Página: 52

RUBRO: CÓDIGO DE COMERCIO, LEY SUSTANTIVA SUPLETORIA DEL. TEXTO: Como de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Comercio, a falta de disposiciones del mismo serán aplicables a los actos de comercio las del derecho común, siendo ésta una ley del carácter federal, es claro que se refiere el precepto en cita a la legislación Civil federal y no a la de los Estados. Por tanto, si en un procedimiento de carácter mercantil el juzgador se niega a aplicar en beneficio de la quejosa una disposición del Código Civil de la entidad federativa en que se tramita el juicio, es claro que no viola en perjuicio de la solicitante del amparo sus garantías individuales.

TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO CIRCUITO. PRECEDENTES: Amparo en revisión 233/77. Gloria Elena Burguete viuda de Rubiera. 24 de agosto de 1977. Unanimidad de votos. Ponente: Rafael Barredo Pereira.

Luego por mandato del Código Civil en Materia Federal debe observarse lo dispuesto en los siguientes artículos:

En efecto, de acuerdo con el Código de Comercio establecido en el art. 75 fracción XIV:

"ART. 75. - La Ley reputa actos de comercio:

XIV.- Las operaciones de bancos".

Por lo tanto, les resultan aplicables a esos actos, las normas del Código de Comercio y así encontramos el artículo:

"ARTICULO 81. - Con las modificaciones y restricciones de este código, serán aplicables a los actos mercantiles las disposiciones del derecho civil acerca de la capacidad de los contrayentes y de las excepciones y causas que rescinden o invalidan los contratos".

Por lo que de acuerdo con el Código remitido:

"ART. 8º. - Los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de interés Público serán nulos, excepto en los casos en que la ley ordene lo contrario".

En consonancia con lo establecido en él:

"ART. 6º. - La voluntad de los particulares no puede eximir de la observancia de la ley, ni alterarla o modificarla. Solo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten directamente al interés público, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero".

Y toda vez:

Que el Banco quedó obligado a prestar el HECHO DE HACER el estado de cuenta mensualmente porque se reservó el derecho de escoger cual de todas las tasas pactadas en el contrato aplicaría en cada período y su incumplimiento impediría el cumplimiento del deudor, por lo que los daños y perjuicios que cause su hecho ilícito de incumplimiento, deberá pagarlos el banco, como lo señala la Ley en su artículo 2104 del Código Civil del D. F.:

Artículo 2104. El que estuviere obligado a prestar un hecho y dejaré de prestarlo o no lo prestare conforme a lo convenido, será responsable de los daños y perjuicios en los términos siguientes:

I.- Si la obligación fuere a plazo, comenzará la responsabilidad desde el vencimiento de éste; y

II.- Si la obligación no dependiere de plazo cierto, se observará lo dispuesto en la parte final del artículo 2080.

El que contraviene una obligación de no hacer pagará daños y perjuicios por el sólo hecho de la contravención.

Por esa condición impuesta por el Banco para acceder al otorgamiento del crédito, consistente en aceptar sin oportunidad de replica, todas y cada una de las cláusulas impuestas en el contrato de machote o de adhesión propuesto, en el cual únicamente se hacen constar obligaciones del acreditado sin que el Banco permita el pacto de una sola obligación a su cargo y que constituya derechos del contratante; por ello adquiere especial relevancia lo dispuesto en las Leyes Especiales que regulan los contratos de crédito bancario y las Leyes Generales que regulan los contratos mercantiles en general y en especial la Ley General de las Operaciones de Crédito, así como las normas generales sobre los contratos.

Además de lo anterior; si el Banco impuso la condición sobre el pacto de intereses, de que la determinación de la tasa variable aplicable al período correspondiente, se haría únicamente por su decisión, y habiendo pactado también a su favor varias tasas, todas variables, de entre las cuales haría arbitrariamente su selección; para que esas obligaciones pactadas a cargo del acreditado sean bilaterales o reciprocas, y toda vez que el Banco no permitió que en el contrato se pacten obligaciones a su cargo pretendiendo que por ello no tiene derechos que exigirle al acreditado, deberá de aplicarse la Ley; para conseguir la equidad contractual y evitar la nulidad del contrato por Lesión, por error, dolo o mala fe como vicios que invalidan el consentimiento.

Porque en relación con los contratos la Ley señala:

"Artículo 1796 del Código Civil.- Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, excepto aquellos que deben revestir una forma establecida por la ley. Desde que se perfeccionan obligan a los contratantes, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, son conforme a la buena fe, al uso o a la ley.

Y porque no debe quedar a elección de una de las partes como lo ordena la misma Ley:

Artículo 1797. La validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.

Y si el acreedor pactó en su beneficio exclusivo y en perjuicio del deudor diferentes tasas a su elección, para que no resulte ilícito el motivo determinante de la voluntad del acreedor; deberán considerarse implícitas o inscritas aunque no consten en el documento, las cláusulas que contengan los requisitos y las formalidades a que obliga el artículo 68 de la Ley de Instituciones de Crédito para el Estado de Cuenta que es la Ley Especial que forzosamente rige para este tipo de contratos de crédito, y ella ordena la forma para hacer cierta liquida y exigible la deuda por los intereses, y así debe considerarse cláusula implícita en todo contrato de crédito bancario por mandato del Código Civil en Materia Federal:

"Artículo 1839. Los contratantes pueden poner las cláusulas que crean convenientes; pero las que se refieran a requisitos esenciales del contrato, o sean consecuencia de su naturaleza ordinaria, se tendrán por puestas aunque no se expresen, a no ser que las segundas sean renunciadas en los casos y términos permitidos por la ley".

Todo lo anterior resulta aplicable porque las Leyes Especiales que regula los contratos de crédito bancario no se oponen a estas disposiciones generales de acuerdo con el Código Civil en Materia Federal que dispone:

"Artículo 1859. Las disposiciones legales sobre contratos serán aplicables a todos los convenios y a otros actos jurídicos, en lo que no se opongan a la naturaleza de éstos o a disposiciones especiales de la ley sobre los mismos".

Por eso debe considerarse implícito en todo contrato de crédito bancario el artículo 68 de la Ley de Instituciones de Crédito, que determina la única forma de hacer liquida cierta y exigible al adeudo por intereses; sobre todo; cuando en el contrato de crédito; el banco no ha establecido la forma en que hará saber al acreditado, como y cual de todas las tasas pactadas en su favor aplicará para el período; violando lo que la Ley Bancaria señala:

"Artículo 68. -

El estado de cuenta certificado por el contador a que se refiere este artículo, hará fe, salvo prueba en contrario, en los juicios respectivos para la fijación de los saldos resultantes a cargo de los acreditados o de los mutuatarios, en todos los casos en que por establecerse así en el contrato":

Porque además el deudor no puede aunque quisiera, sustituirse en la voluntad del Banco para escoger o seleccionar de entre todos los pactados cual será la Tasa de intereses.

Por ello si el Banco no cumple esa obligación de HACER que la Ley le impone y que deriva del derecho de seleccionar la Tasa como una obligación correlativa, o también como un derecho del deudor correlativo a su obligación de aceptar la Tasa que el Banco seleccione; el deudor no puede cumplir con el contrato y resulta jurídico que los pagos parciales que reciba del deudor los aplique al pago de la única deuda liquida conocida por ambas partes que resulta ser el CAPITAL, en virtud de no existir como deuda líquida la deuda por intereses, por la falta de liquidación que debió realizar el Banco y por ser imposible para el deudor adivinar cual sería la seleccionada por el acreedor.

Al respecto de la aplicación de los pagos que haga el deudor el Código de Comercio dispone:

Artículo 364. El recibo del capital por el acreedor, sin reservarse expresamente el derecho a los intereses pactados o debidos, extinguirá la obligación del deudor respecto a los mismos.

Las entregas a cuenta, cuando no resulte expresa su aplicación, se imputarán en primer término al pago de intereses por orden de vencimientos, y después al del capital.

Y en el contrato de crédito en estudio también se pacto; lo mismo, respecto de la aplicación de los pagos que realice el deudor.

Así también por disposición expresa del Código de Comercio en sus artículos 2 y 81 para la validez y las causas que rescinden los actos y contratos mercantiles deberá aplicarse lo dispuesto por el Código Civil en Materia Federal, y al respecto éste, dispone:

"Artículo 2062. Pago o cumplimiento es la entrega de la cosa o cantidad debida, o la prestación del servicio que se hubiere prometido".

Claro aparece que, jurídicamente el pago es la entrega de una cantidad debida y para su aplicación a las diferentes partidas que integran el adeudo, en el caso de incertidumbre o de imprevisión contractual el mismo Código ordena:

"Artículo 2078. El pago deberá hacerse del modo que se hubiere pactado; y nunca podrá hacerse parcialmente sino en virtud de convenio expreso o de disposición de ley...

De ahí que la Ley Común, establece lo mismo que las partes pactaron en las cláusulas contractuales y además lo mismo que la ley expresamente aplicable que es el Código de Comercio, y ello debe ser así cuando no se requiere el consenso del acreedor para determinar el monto de los intereses.

Además ambas Legislaciones fueron emitidas en épocas en las que las tasas de los intereses por las obligaciones de préstamo eran tasas fijas y una sola tasa por lo que mediante una simple operación aritmética las dos partes del consenso sabían el monto o liquidación de los intereses por un período determinado.

Pero cuando por las razones evidentes de la búsqueda de la ganancia excesiva junto a la pretensión de evitar la erosión inflacionaria de su capital, y trasladarse a su favor la inflación o plusvalía por la inflación que obtendrían los bienes del deudor; el acreditante impone t