Universidad Abierta

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FORMALIZACIÓN DE LAS ADQUISICIONES DE INMUEBLES POR HERENCIA

SONIA JULIETA GUTIÉRREZ CAMACHO.

INTRODUCCIÓN.

El presente trabajo pretende presentar los aspectos generales legales, que intervienen y que es necesario analizar, para la formalización de las adquisiciones de inmuebles por Herencia, opiniones doctrinales relacionadas al tema anterior; para lo cual se hablará primero del patrimonio como atributo de las personas físicas, de las posibilidades que la Ley permite para que el patrimonio sea modificado o transmitido, de los elementos que integran el patrimonio, de persona y personalidad, de las teorías que tratan de explicar como opera la sucesión por causa de muerte; de los sujetos de derecho hereditario, de los supuestos del derecho hereditario, así también de los procedimientos sucesorios.

Para concluir con una opinión basada en observaciones de actuaciones judiciales relativas a procedimientos sucesorios.

FORMALIZACIÓN DE LAS ADQUISICIONES DE INMUEBLES POR HERENCIA.

CONCEPTO DE PATRIMONIO: Uno de los atributos de las personas físicas es el patrimonio, al grado que se ha llegado a afirmar que toda persona necesariamente debe de tener un patrimonio.

De acuerdo a la opinión del maestro RAFAEL ROJINA VILLEGAS: "El patrimonio de una persona estará siempre integrado por un conjunto de bienes, de derechos y además por obligaciones y cargas, pero es requisito indispensable que esos derechos y obligaciones sean siempre indispensables en dinero, es decir que puedan ser objeto de una valorización pecuniaria".

Como atributo de la personalidad, el patrimonio, no depende para su existencia o su extinción, de la voluntad del sujeto titular.

Sin embargo como sucede también en los casos del domicilio y la nacionalidad, la Ley permite que el patrimonio pueda ser transmitido o modificado, mediante un acto de voluntad del sujeto, aunque nuestro sistema jurídico no admite que la totalidad del patrimonio de una persona, como universalidad jurídica, pueda ser transmitido, mediante un acto de voluntad durante la vida de su titular. En los casos del domicilio, el titular podrá fijar uno o varios domicilios convencionales y en la nacionalidad también podrán operarse cambios a través del procedimiento de la naturalización.

De la lectura del Artículo 2332, del Código Civil para el Distrito Federal, correlativo al Artículo 2206 del Código Civil para el Estado de Baja California que establece que: "Donación es un contrato por el que una persona transfiere a otra gratuitamente, a una parte, O LA TOTALIDAD DE SUS BIENES PRESENTES", podríamos pensar que existe entre el principio esbozado anteriormente y este precepto, una contradicción, sin embargo dicha contradicción es aparente pues el Artículo 2347 del propio Código señala que será nula la donación que comprenda la totalidad de los bienes del donante, si este no se reserva en propiedad o en usufructo lo necesario para vivir según sus circunstancias. Además el Artículo 2348 del propio Código Civil para el Distrito Federal, establece adicionalmente que: "Las donaciones serán inoficiosas, en cuanto perjudiquen la obligación del donante de ministrar alimentos a aquellas personas a quienes los debe conforme a la Ley".

En opinión de RICARDO TREVIÑO GARCÍA: "De lo anterior se deduce que la donación no puede comprender la totalidad de los bienes del donante", por lo que existe una aparente contradicción con el Artículo 2332 del Código Civil para el Distrito Federal que al definir el contrato cuyo estudio nos ocupa dice: "Donación es un contrato por el que una persona transfiere a otra, gratuitamente, una parte o la totalidad de sus bienes presentes". Decimos aparente contradicción, porque consideramos que una persona únicamente podría transmitir gratuitamente todos sus bienes por medio de una donación mortis causa, o sea, aquella que produce efectos a la muerte del donante, ya que entonces este no tendrá que reservar bien alguno. Además se necesita que el donante no tenga obligaciones de ministrar alimentos a ninguna persona; éste sería el único caso en que una donación pudiese comprender la totalidad de los bienes de una persona".

ELEMENTOS DEL PATRIMONIO. En opinión del maestro RAFAEL ROJINA VILLEGAS, el patrimonio se constituye por dos elementos: EL ACTIVO Y EL PASIVO. "EL ACTIVO, se integra por el conjunto de bienes y derechos apreciables en dinero; y EL PASIVO, por el conjunto de obligaciones y cargas, también susceptibles de valorización pecuniaria. Los citados bienes y derechos de carácter patrimonial se traducen siempre en derechos reales, personales o mixtos, y en tal virtud el activo de una persona quedará constituido por derechos reales personales o mixtos. A su vez, el pasivo se constituye por obligaciones a deudas que son el aspecto pasivo de los derechos personales, es decir contemplados desde la posición del deudor y cargas u obligaciones reales o propter rem, distintas de las personales, que también son susceptibles de estimación pecuniaria. La diferencia entre ACTIVO y PASIVO de una persona, arroja su haber patrimonial".

Autores estiman que deben considerarse como integrantes del patrimonio, los derechos de libertad, del honor, etc., sin embargo, según opinión de PLANIOL, los "derechos y obligaciones no patrimoniales, están pues, fuera del patrimonio, porque no tienen un carácter pecuniario:

1º. Todos los derechos y todas las obligaciones que tienen un carácter político. Que son aquellos derechos que aseguran al individuo su libertad, su vida, su honor, con las obligaciones que por razón natural estos derechos traen consigo. En general no producen efectos jurídicos en tanto que no son dañados por otra persona, dando entonces lugar a una reparación civil o penal. El estudio de estos derechos y obligaciones, de sus garantías y sanciones pertenece por completo al derecho publico.

2º. Los derechos de potestad que una persona posee sobre otra. Estos derechos son dos: la patria potestad y la potestad marital. A diferencia de los precedentes, estos pertenecen al derecho privado, pero representan el mismo carácter no pecuniario, lo que los excluye del patrimonio. Cuando una persona está sometida a un derecho de potestad no es deudora de otra sino su subordinada.

3º. Las acciones de estado que una persona pueda ejercer para defender o modificar su condición personal.

Elementos constitutivos del patrimonio. ¿Qué es los que nos queda para integrar el patrimonio?. Únicamente los derechos reales y los derechos de crédito u obligaciones. Considerados en las manos de la persona que se aprovecha de ellos, estos diferentes derechos forman el activo del patrimonio y considerados, si hay lugar para ello, en las manos de la persona que los soporta, forman el pasivo. Todos los derechos patrimoniales se reparten necesariamente en una de estas dos categorías, y a la inversa, su distinción no tiene utilidad mas que para los derechos patrimoniales".

DISTINCIÓN ENTRE PERSONA Y PERSONALIDAD. Aunque a veces se usen como sinónimos y sean consecuencia el uno del otro, no deben confundirse los términos "Persona" y "Personalidad". Si persona es todo ser capaz de derechos y obligaciones, personalidad ha de entenderse como la aptitud para ser sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas. Se es persona, se tiene personalidad.

EXTINCIÓN DE LA PERSONA INDIVIDUAL. Desaparecida del Derecho Romano la institución de la muerte civil (que se aplicaba a los religiosos profesos y a los condenados a determinadas penas y que llegó hasta el mismo Código de Napoleón del cual fue suprimida por una Ley de 1854, no queda mas que la muerte natural como causa extintiva de la personalidad jurídica.

"El Código español expresa en su Artículo 32, párrafo primero, que <la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas>. Sin embargo, aunque la muerte extinga la personalidad, es decir, la potencialidad para crear nuevas relaciones, no destruye las ya constituidas y pendientes aun de cumplimiento, pues por el principio de la sucesión hereditaria (Art. 659), los derechos y obligaciones del difunto, salvo los personalísimos, se transmiten a los herederos".

En nuestro derecho vigente se establece con toda claridad (Artículo 22 del Código Civil para el Distrito Federal) que "la capacidad jurídica de las personas físicas se adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte".

Con el objeto de explicar como operar la sucesión por causa de muerte se han dado dos grupos de teorías, el primer grupo sostiene a través de ficciones que la personalidad del cujus sobrevive en los herederos, también se ha dicho que el heredero es un verdadero representante del autor de la herencia y así lo reconocía el Código Civil de 1884 en su Artículo 2330, al señalar que "El heredero representa a la persona del autor de la herencia". La segunda corriente establece que no necesitamos acudir a tales ficciones pues la personalidad jurídica a la muerte del autor de la herencia se extingue totalmente; lo que realmente sucede es que a la muerte del cujus se opera solo una continuidad patrimonial en las relaciones activas y pasivas de carácter pecuniario que no dependen de la vida de su titular.

JOSÉ CASTAN TOBEÑAS citado por CARLOS DE PABLO en su artículo "Disposiciones para la transmisión por causas de muerte de bienes y derechos en materia agraria", aparecido en la publicación del bicentenario del Colegio de Notarios de México, señala que la herencia es la continuación o sucesión por modo unitario, en la titularidad del complejo formado por aquellas relaciones jurídicas patrimoniales activas y pasivas de un sujeto fallecido que no se extinguen por su muerte; sucesión que produce también ciertas consecuencias de carácter extrapatrimonial y atribuyen al heredero una situación jurídica medicada y nueva en determinados aspectos.

Por su parte LUIS DIEZ PICAZO y ANTONIO GULLON, también citados por CARLOS DE PABLO, en la misma monografía establecen en su obra "Instituciones de Derecho Civil" que: "con el nombre de sucesión mortis causa se conoce al fenómeno jurídico enteramente pecular y suigeneris que comprende todo el conjunto de mutaciones jurídicas que se producen con consecuencia del fallecimiento del titular de un patrimonio y que tiene por objeto el encausamiento, distinto y suerte posterior de las relaciones jurídicas que formaban parte de este patrimonio.

Las finalidades y consiguientes fundamentos de las instituciones de la sucesión mortis causa, que tiene como presupuesto necesario los regímenes jurídicos que admiten la propiedad privada, y en esta, el atributo de disposición, en forma ilimitada como en la mayoría de los países de América y en forma restringida a través de las reservas y las legítimas como en los países de Europa son, la necesidad de que los patrimonios tengan siempre un titular, de dar estabilidad a la familia y de dar fijeza a la economía, facilitando la seguridad de las relaciones jurídicas y la libre y fácil circulación de los bienes y los derechos".

Tanto el Código Civil de 1884, como el vigente de 1928, para el Distrito Federal definen la herencia en sus Artículos 3227 y 1281, respectivamente como "La sucesión en todos los bienes del difunto y en todos sus derechos y obligaciones, que no se extinguen con la muerte, así como los Artículos 3228 y 1282, que la herencia se difiere por la voluntad del testador o por disposición de la Ley. A la primera se le llama testamentaria y a la segunda legítima.

SUJETOS DEL DERECHO HEREDITARIO. AUTOR DE LA HERENCIA. En opinión de Rafael Villegas: "La función del autor de la herencia como sujeto del Derecho Hereditario es radicalmente distinta en ambas sucesiones.

En la sucesión testamentaria, el testador si es un sujeto del Derecho Hereditario, cuya conducta jurídica se encuentra regulada no solo para dictar válidamente su testamento, sino también para definir hasta donde alcanza el poder de su voluntad por reconocimiento de la norma y en que aspecto debe subordinarse a disposiciones prohibitivas.

En la sucesión legítima o ab intestato el cujus se toma como punto de referencia para que opere la transmisión a título universal a favor de aquellas personas que por virtud del parentesco, matrimonial o concubinato y a falta de ellos el Estado, son llamados por la Ley a heredar por disposición de la Ley, en el orden términos y condiciones que la misma establece".

HEREDEROS. Existen dos sistemas para determinar el papel de los herederos como sujetos del Derecho Hereditario.

a) El del beneficio de inventario, por ministerio de la Ley, trayendo consigo la reunión de patrimonios.

b) El que no admite el citado beneficio, por ministerio de la Ley, trayendo consigo la reunión de patrimonios.

En el primer sistema la aceptación de la herencia se entiende siempre a beneficio de inventario aun cuando no se exprese y por la tanto no produce confusión entre el patrimonio personal del heredero y el que recibe en herencia. Este es el sistema adoptado por nuestro Código Civil en su Artículo 1678 que dice: "La aceptación en ningún caso produce confusión de los bienes del autor de la herencia y de los herederos, porque toda herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario, aunque no se exprese".

El segundo sistema es el que acepta la confusión de patrimonios, debido a que el beneficio de inventario no opera por ministerio de Ley. En consecuencia, el heredero no solo responde con los bienes hereditarios para pagar las deudas del difunto, sino también con los bienes personales.

Por otra parte el Artículo 1284, del Código Civil vigente en el Distrito Federal establece que: "El heredero adquiere a título universal y responde de las cargas de las herencias hasta donde alcance la cuantía de los bienes que hereda".

Por último, el Artículo 1649 del Código Civil vigente en el Distrito Federal señala que: "la sucesión se abre en el momento en que muere el autor de la herencia y cuando se declara la presunción de muerte de un ausente".

SUPUESTOS DEL DERECHO HEREDITARIO. Del texto del precepto anteriormente transcrito se desprende que la muerte del autor de la herencia es el supuesto principal y básico del Derecho Hereditario y a el se refieren múltiples consecuencias que además se retrotraen a la citada fecha, aun cuando se realicen con posterioridad. Por eso la citada muerte determina la apertura de la herencia y opera la tramitación de la propiedad y posesión de los bienes a los herederos y de garantía.

De todo esto podemos concluir que "gran parte de los derechos y obligaciones que el hombre adquiere o contrae (lo cual integra la totalidad de su patrimonio) no muere con él sino que le sobreviven y transmiten a otros hombres o a la colectividad, ya sean por la expresa voluntad testamentaria de un titular o por disposición supletoria de la Ley, resulta indispensable reglamentar una transmisión, estableciendo una situación transitoria, que es la sucesión para que, al quedar acéfalo un patrimonio individual por fallecimiento, pueda hacerse ordenadamente la declaración de quienes son las personas que deben suceder al cujus en sus derechos y obligaciones transmisibles, de tal manera que el patrimonio yacente sea absorbido por los que con él están relacionados, que son los herederos, los legatarios, los acreedores, los deudores y el fisco".

PROCEDIMIENTOS SUCESORIOS. Como quedó establecido anteriormente, la sucesión puede abrirse, bien por voluntad del autor de la misma, en el caso de la sucesión testamentaria o bien cuando no existe tal disposición, por ministerio de la Ley, en el caso de sucesión legítima, conocida también como ab intestato, según el texto del Artículo 1169 del Código Civil para el estado de Baja California que establece: "La herencia se difiere por voluntad del testador o por disposición de la Ley. La primera se llama testamentaria y la segunda legítima".

En el primer caso o sea en el de las testamentarias, el trámite puede llevarse a cabo judicialmente o bien siguiendo el trámite ante notario.

En el segundo de los supuestos, la regla general es la de que debe seguirse el trámite judicial en su totalidad, sin embargo el Artículo 876, del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, similar al 861 del Código de Procedimientos Civiles par el Estado de Baja California, establece que: "Cuando todos los herederos fueren mayores de edad y hubieren sido reconocidos judicialmente con tal carácter en un intestado, este podrá seguirse tramitando con intervención de un notario, de acuerdo con lo que se establece en este capítulo".

De lo que podemos concluir que, aún en los casos de trámite de sucesión intestamentaria, cuando los herederos sean mayores de edad, una vez que hayan sido declarados herederos judicialmente, podrán de común acuerdo separarse del trámite judicial y continuar con el trámite subsecuente ante notario como lo es la formación de inventario y avalúo y la partición de bienes correspondientes, seguido para ello el trámite señalado en el capítulo relativo a trámite notarial, o sea mediante el levantamiento de actas que deberán contener la protocolización del inventario y avalúo, así como el proyecto de partición de la herencia aprobado por los herederos.

Los procedimientos sucesorios, como los concursos, son procedimientos universales, que el Código de Procedimientos Civiles de 1884 los regulaba en un solo libro bajo el rubro de "JURISDICCIÓN MIXTA", clasificación que desapareció en el Código de Procedimientos actualmente vigente que los regula en dos títulos distintos.

El procedimiento sucesorio es universal porque tiene por objeto liquidar el patrimonio dejado por el autor de la herencia o lo que es lo mismo, se refieren a una universalidad jurídica o a determinados bienes. Como consecuencia de ello, son procedimientos atractivos, porque deben acumularse a ellos todos los juicios relativos al patrimonio hereditario de acuerdo al contenido del Artículo 778 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, similar al 764 del Código de Procedimientos Civiles para el estado de Baja California, que establece que: "Son acumulables a los juicios testamentarios y a los intestados:

I.- Los pleitos ejecutivos iniciados contra el finado antes de su fallecimiento;

II.- Las demandas ordinarias por acción personal pendientes en primera instancia contra el finado;

III.- Los pleitos iniciados contra el mismo por acción real, que se hallen en primera instancia, cuando no se sigan en le juzgado del lugar en que esté sita la cosa inmueble o donde se hubieren hallado los muebles sobre que se litigue.

IV.- Todas las demandas ordinarias y ejecutivas que se deduzcan contra los herederos del difunto, en su calidad de tales después de denunciado el intestado;

V.- Los juicios que sigan los herederos deduciendo la acción de petición de herencia, ya impugnado el testamento o la capacidad de los herederos presentados o reconocidos, o exigiendo su reconocimiento, siempre que esto último acontezca antes de la adjudicación;

VI.- Las acciones de los legatarios reclamando sus legados, siempre que sean posteriores a la acción de inventarios, y antes de la adjudicación, excepto los legados de alimentos, de pensiones, de educación y de uso de habitación.

Los procedimientos sucesorios tiene la particularidad de que su tramitación se lleva a cabo en cuatro secciones, las cuales tienen tramitación independiente unas de otras y pueden iniciarse y proseguirse simultáneamente, cuando no hubiere impedimento de hecho.

Las cuatro secciones deberán integrarse de la siguiente forma: "la primera sección está formada por las actuaciones relativas a la apertura y radicación del juicio sucesorio, sea en forma testamentaria o de intestado, al aseguramiento de los bienes que constituyen la masa de la herencia, declaración de herederos y nombramiento de albacea, así como a los incidentes y resoluciones relacionados con todo lo anterior.

En la segunda sección constan las actuaciones relativas al inventario y avalúo de los bienes de la herencia, e incidentes y resoluciones que conciernen a los mismos.

En la tercera sección todo lo relativo a la administración, cuentas de los albaceas y comprobación de haberse pagado el impuesto sucesorio. Sin embargo, hay que decir que dicho impuesto ha sido suprimido.

La sección cuarta con la que se concluye el juicio sucesorio, se refiere a la partición y adjudicación de los bienes, a los herederos, incidentes y resoluciones judiciales a que dan lugar".

Como lo observa el maestro BECERRA BAUTISTA en su obra "El Proceso Civil en México": "El trámite inicial de todo juicio sucesorio es comprobar la defunción del autor de la sucesión y determinar quienes son sus herederos para el efecto de reconocerles sus derechos. La resolución judicial mediante la cual se reconocen esos derechos en ambos casos (testamentario y ab intestato) es un auto que tiene efectos declarativos, basado o en el texto del testamento o en las pruebas aportadas para justificar el entroncamiento con el autor de la sucesión". Todo esto se lleva a cabo en la Sección primera.

Determinada la titularidad de derechos a favor de los herederos testamentarios o intestamentarios, es necesario conocer cuales son los bienes, derechos y obligaciones que constituyen el patrimonio materia del proceso y que valor económico representan los bienes y los derechos estimables en dinero. Se trata de dos operaciones, el inventario y el avalúo. El inventario lo debe llevar a cabo el albacea; sin embargo cuando entre los herederos haya menores de edad o tuviese interés alguna institución de beneficencia, deberá practicarse inventario solemne por el actuario o por un notario, nombrado por la mayoría de los herederos o por el juez.

Una vez aprobado el inventario por el juez o por el consentimiento de todos los interesados, no puede reformarse sino por error o dolo declarados por sentencia definitiva, pronunciada en juicio ordinario y aprovecha a todos los interesados aunque no hayan sido citados, incluso a los sustitutos y a los herederos por intestado y perjudica a los que lo hicieron y a los que lo aprobaron.

Inventario y avalúo se agregarán a la Sección segunda y se pondrán a la vista de los interesados en la Secretaría del juzgado por cinco días y si no hubiere oposición se aprobarán por el juez, sin mas trámite.

Él informa de la administración, las cuentas, su glosa y calificación, se agregarán a la Sección tercera así como la comprobación del pago de impuesto, en caso alguno de causa, la cual también deberá ser aprobado por el juez de conocimiento.

Por último, en la Sección cuarta se formulan y agregan el proyecto de distribución de productos, en caso de que los haya y el de partición de los bienes hereditarios. Concluido esta último, el juez lo mandará poner a la vista de los interesados por un término de diez días, vencido el cual lo aprobará y dictará sentencia de adjudicación, mandando entregar a cada interesado los bienes que le hubieren sido aplicado, con los títulos de propiedad, después de ponerse en ellos, por el Secretario una en que haga constar la adjudicación.

El Artículo 868 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal y su similar, el 863 del Código de Procedimientos Civiles para el estado de Baja California, establece que la adjudicación de bienes hereditarios se otorgará con las formalidades que, por su cuantía, la Ley exige para su venta y que el notario ante quien se otorgue la escritura será designado por el albacea.

Como podrá verse, este Artículo no es muy claro en su redacción pues hace referencia a bienes en general, sin distinguir si se refiere a muebles o inmuebles, y por otra parte solo hace alusión al elemento cuantía, debiendo recordar que la enajenación de bienes muebles no requiere para su validez de formalidad alguna, según reza el Artículo 2316 del Código Civil para el Distrito Federal.

El texto del Artículo 1777. Del Código Civil para el Distrito Federal es un tanto más claro que el 863 de la Ley adjetiva, pues establece que "La partición constará en escritura pública, siempre que en la herencia hayan bienes cuya enajenación deba hacerse con esa formalidad".

El contenido de los Artículos 868 del Código de Procedimientos Civiles y el 177 del Código Civil, ambos para el Distrito Federal deben relacionarse con el texto del Artículo 2317 del Código Civil para el Distrito Federal, para llegar a la conclusión que en los casos en que dentro de los bienes adjudicados por sucesión hereditaria exista un inmueble cuyo valor exceda al equivalente a trescientos sesenta y cinco días de salario mínimo general diario vigente en el Distrito Federal en el momento de la adjudicación, deberá otorgarse dicha adjudicación en escritura pública.

No obstante lo anterior es muy común encontrarse en la práctica resoluciones que concluyen con la Sección cuarta de un juicio sucesorio en las que el juez se limita a aprobar el proyecto de partición agregado a dicha sección sin que el juez haga la declaratoria de adjudicación correspondiente a favor de los herederos reconocidos, ni ordenar se pongan los bienes en posesión de cada heredero al que se hayan sido aplicados.

Igualmente, resulta práctica constante en los Tribunales que al declarar ejecutoriada la sentencia que concluye con la Sección cuarta, ordenan a solicitud del albacea de la sucesión, el envío de los autos a la notaría indicada por aquel "para la protocolización respectiva", y el notario, cumpliendo con lo ordenado, procede a protocolizar las constancias del juicio, olvidándose del contenido del Artículo 90, de la Ley del Notariado del Distrito Federal y de su correlativo el Artículo 45 de la Ley del Notariado para el estado de Baja California, que establece la prohibición a los notarios de protocolizar documentos cuyo contenido sea contrario a las leyes, ya que es bien conocido, que el acto de protocolizar consiste exclusivamente en transcribir el documento en el texto del acta que se levante al efecto o bien en agregar dicho documento al apéndice en el legajo que corresponda al acta en cuestión, lo que de ninguna manera puede implicar que dicho acto cumpla con el requisito de forma que se requiera en estos casos o sea que la adjudicación conste en escritura pública.

La protocolización se lleva a cabo mediante la elaboración de un acta que de acuerdo al texto del Artículo 82 de la Ley del Notariado del Distrito Federal: "Es el instrumento original en el que el notario hace constar bajo su fe uno o varios hechos presenciados por él, y que éste asienta en el libro del protocolo a su cargo a solicitud de la parte interesada y que autoriza mediante su firma y sello".

BERNARDO PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO. Citando a GONZÁLEZ PALOMINO, nos dice que las actas han sido motivo de clasificación doctrinal y legislativa y que existen dos tipos de actas: a).- Las que documentan una actividad pasiva del notario: una percepción, que son las actas de presencia; y b).- Las que documentan una actividad activa del notario: que son las actas de protocolización, de notificación y requerimiento. En cuanto a la estructura del acta nos sigue diciendo el referido autor, que a diferencia de la escritura, en el acta no existen cláusulas, pues no hay otorgamiento de voluntad.

Por el contrario la "Escritura Pública" según al Artículo 60 de la Ley del Notariado del Distrito Federal, es el documento original asentado en el protocolo por medio del cual se hace constar un acto jurídico y que lleva la firma y sello del notario.

BERNARDO PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTIILO, nos expone en su monografía "TRAMITACIÓN DE LAS SUCESIONES ANTE NOTARIO" en forma muy clara la diferencia entre protocolizar, ratificar y otorgar un acto ante notario expresando: "Cuando el notario hace constar un contrato o acto jurídico en la forma notarial, no está ratificando una firma, ni certificando un hecho, ni protocolizando un documento, si no que ante él se está constituyendo un contrato o acto jurídico, lo está moldeando, dándole forma conforme a derecho, dotándolo de legalidad al constar la capacidad de los sujetos, da fe de la manifestación de voluntad de las partes. Puede o no estar precedido de una contrato preliminar.

El otorgamiento ante notario, no es ratificación del que carece de forma, tampoco protocolización, porque por la naturaleza jurídica de estas actas; no se está convalidando el contrato. En cambio con el otorgamiento en escritura pública, el contrato se somete a "la forma establecida por la Ley", se está convalidando.

Estas afirmaciones se fundan sobre la naturaleza jurídica de los instrumentos, acta notarial y escritura pública, así como la protocolización y ratificación.

Al protocolizar un acta, el notario se concreta a relatar los hechos, sin entrar en el análisis del fondo, el cual se le da confeccionado. Al escriturar, en cambio el notario examina el derecho, da fe del conocimiento de las partes, y de que éstas otorgan su conocimiento ante él; estos elementos configuran la naturaleza de la escritura pública. El Artículo 64 de la Ley del Notariado, señala que éste funcionario redactará las escrituras en castellano y observará las disposiciones contenidas en las trece fracciones. El alcance de éstas nos permite afirmar que cuando ante notario se otorga una escritura, estudia el fondo contractual del documento que exhiben las partes, examina y determina si les asiste el derecho y si el contrato que pretenden celebrar tiene fundamento legal; las partes manifiestan su consentimiento, expresan estar de acuerdo con el contenido de la escritura. El notario además otorga la fe de conocimiento, al hacer constar bajo su palabra, que se aseguró de la identidad de los otorgantes y que tienen capacidad legal, que les leyó la escritura y les explicó el valor y consecuencias legales de su contenido, y que los comparecientes otorgaron la escritura en la fecha en que firmaron".

Por último, y para reforzar aún más nuestra posición nos permitimos citar el texto del Artículo 869 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, similar al 854 del Código de Procedimientos Civiles para el estado de Baja California, que establece que "LA ESCRITURA DE PARTICIÓN", cuando haya lugar a su otorgamiento, deberá contener, además de los requisitos legales fracción VI.- La firma de todos los interesados o sea la firma de todos los herederos y del albacea, quienes deberán comparecer necesariamente al otorgamiento de la referida escritura.

CONCLUSIÓN.

En mi opinión, considero que en las resoluciones judiciales, de jueces civiles en general, o de jueces familiares que conocen de asuntos sucesorios específicamente las resoluciones que concluyen con la Sección cuarta de dichos juicios, el juez solo se limita a aprobar el proyecto de partición agregado a dicha sección, sin que el juez haga la declaratoria de adjudicación correspondiente a favor de los herederos reconocidos ni ordenar se pongan los bienes en posesión de cada heredero al que le hayan sido aplicados.

De igual manera resulta práctica constante en los tribunales que al declarar ejecutoriada la sentencia que concluye con la Sección cuarta ordenan a solicitud del albacea de la sucesión el envío de los autos a la notaría indicada por aquel "para la protocolización respectiva", olvidándose del contenido del Artículo 90 de la Ley del Notariado del Distrito Federal y de su correlativo, el Artículo 45 de la Ley del Notariado para el Estado de Baja California, que establece la prohibición a los notarios de protocolizar documentos cuyo contenido sea contrario a las leyes, ya que es bien conocido que el acto se protocolizar consiste exclusivamente en transcribir el documento en el texto del acta que se levante al efecto o bien en agregar dicho documento al apéndice en el legajo que corresponda al acta en cuestión, lo que no implica que dicho acto cumpla con el requisito de forma que se requiere en estos casos, o sea, que la adjudicación conste en escritura pública.

BIBLIOGRAFÍA.

- ROJINA VILLEGAS, RAFAEL. Derecho Civil Mexicano. Tomo III, volumen I. 4ª. Edición.

- GARCÍA TREVIÑO, RICARDO. Contratos Civiles y sus Generalidades. Tomo I, 4ª. Edición.

- MARTÍNEZ ARROYO, PEDRO. Breve Estudio de las Sucesiones desde el punto de vista Notarial. Revista de Derecho Notarial Mexicano. Año V, Marzo 1961.

- BECERRA BAUTISTA, JOSÉ. El Proceso Civil en México.

- PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, BERNARDO. Derecho Notarial. 5ª. Edición.

- PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, BERNARDO. Revista de Derecho Notarial Mexicano. Año XXV. No. 82.