Universidad Abierta

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ANÁLISIS Y CRÍTICA A DIVERSAS VIOLACIONES DE LA GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA DEL SUJETO ACTIVO DEL DELITO FRENTE AL MINISTERIO PÚBLICO.

FILIBERTO GAMBOA DOMÍNGUEZ

CONTENIDO:

PROLOGO

JUSTIFICAClÓN

INTRODUCCIÓN

CAPITULO I.- SUJETOS DEL PROCESO PENAL

1.1 Concepto de Ministerio Público

1.1.1 Naturaleza jurídica

1.1.2 Sus atribuciones

1.2 Concepto de sujeto activo del delito

1.2.1 Derechos y obligaciones del sujeto activo del delito

1.3. Concepto de defensa

1.3.1 Concepto de defensor

1.3.2 Naturaleza jurídica del defensor

1.3.3 El defensor de oficio

CAPITULO II.- ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO PENAL ANTE EL ORGANO JURISDICCIONAL

2.1 Instrucción.

2.1.1 Etapas de la instrucción

2.1.1.1 Auto de radicación

2.1.1.2 Declaración preparatoria del detenido

2.1.1.2.1 Declaración preparatoria en su aspecto formal

2.1.1.3 Término constitucional de setenta y dos horas

2.1.2 Auto de formal prisión

2.1.2.1 Requisitos de forma del auto de bien preso

2.1.3 Auto de sujeción a proceso

2.1.4 Auto de libertad por falta de elementos para continuar el proceso

2.2 Las pruebas dentro del proceso penal

2.2.1 Prueba confesional

2.2.2 Prueba de inspección

2.2.3 Prueba pericial

2.2.4 Prueba testimonial

2.2.5 Confrontación

2.2.6 Careos

2.2.7 Prueba documental

2.3 Concepto de juicio

2.4 Conclusiones

2.5 Audiencia de vista

2.6 Sentencia

CAPITULO III.- ANALISIS Y CRÍTICA DE LA PRUEBA PERICIAL EN LA RELACION PROCESAL

3.1 Concepto

3.1.1 Peritos que deben intervenir en el proceso

3.1.2 Formas y contenido del peritaje

3.1.3 Valorización de la prueba

3.2 Medios con que cuenta el órgano acusador para ofrecer y desahogar la prueba

3.3 Medios con que cuenta el sujeto activo del delito y su defensor para el ofrecimiento y desahogo de esta prueba

3.4 Desventajas en contra del sujeto activo del delito y su defensor frente al Ministerio público

CAPITULO IV.- DE LAS AUDIENCIAS DE DERECHO

4.1 Intervención del órgano acusador

4.2 Intervención del sujeto activo del delito

4.3 Análisis del caso en que el Ministerio Público no acude a las audiencias

4.3.1 Consecuencia jurídica de la inasistencia

4.4 Situación del sujeto activo del delito cuando no atiende una cita

CAPITULO V.- DE LAS CONCLUSIONES

5.1 Formulación a cargo del Ministerio Público

5.2 Formulación a cargo del sujeto activo del delito

5.3 Crítica a la presentación extemporánea de las conclusiones por parte del Ministerio Público

5.4 Situación del sujeto activo en el caso de que presente sus conclusiones en forma extemporánea

PROPUESTAS

INDICE DE FUENTES CONSULTADAS

INTRODUCCIÓN

La realización de este trabajo surge principalmente de la práctica profesional y como una respuesta a las demandas urgentes de los procesados, en el sentido de que se vulneran sus derechos fundamentales contenidos en este caso, en la garantía de seguridad jurídica establecida en los artículos 14, párrafo segundo y 20, fracción V de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, específicamente, la exigencia válida y legal de que se respeten o cumplan las formalidades esenciales del procedimiento penal a que se vean sujetos cualquiera de ellos.

Se trata de un tema interesante y actual, para contribuir a la inviolabilidad de derechos fundamentales, y en consecuencia al progreso del Derecho y de la ciencia. La materia penal, y en especial lo relativo a la situación y posición jurídica que tiene el llamado sujeto activo del delito frente al Ministerio Público, en relación con diversas violaciones a la garantía de seguridad jurídica, constituyen el objeto de esta investigación, es decir, se efectuará un análisis y crítica de alguna de las intervenciones del Ministerio Público, el procesado y su defensor dentro del proceso penal, en los casos de violación de garantías de seguridad jurídica en contra de los últimos.

De aquí que este trabajo en su inicio presenta un bosquejo general de lo que significan los sujetos de la relación procesal, su naturaleza jurídica, atribuciones, derechos y obligaciones, incluyendo al defensor, ya sea particular o de oficio. Asimismo se describen las etapas del procedimiento penal ante el órgano jurisdiccional y que son: instrucción, juicio y sentencia, analizando especialmente los rubros correspondientes a las pruebas, a las conclusiones y a la audiencia de vista.

Después de todo este recorrido por los conceptos de los sujetos de la relación procesal y por las etapas del proceso penal, se llega al análisis y crítica en particular de las diversas violaciones a la garantía de seguridad jurídica que tiene el procesado, específicamente en lo referente a la prueba pericial, las conclusiones y las audiencias, que son objeto de este tema.

De la prueba pericial lo relevante será conocer los medios con que cuenta cada una de las partes en el proceso penal para el ofrecimiento y desahogo de dicha probanza, así como las desventajas en contra del sujeto activo del delito y su defensor frente al representante social, el cual tiene una posición privilegiada al contar con los mecanismos tecnológicos y científicos modernos para obtener dictámenes periciales adecuados y hasta sofisticados en contraposición con el procesado y su defensor; esta situación irregular conlleva a la violación de las formalidades del procedimiento en perjuicio del procesado, vulnerándose concretamente los artículos 14, párrafo segundo y 20, fracción V, de la Carta Magna, careciendo aquél de oportunidad probatoria, de lo que se deriva la propuesta de la creación de algún mecanismo o sistema que auxilie al procesado y su defensor en la obtención de dictámenes periciales elaborados con la tecnología científica actual, con la finalidad de que exista igualdad procesal entre las partes.

En lo concerniente a las audiencias se analizarán las intervenciones del Ministerio Público y del sujeto activo del delito, así como las consecuencias jurídicas que produce la inasistencia del Representante Social a dichas audiencias, lo cual también constituye violación a la garantía de seguridad jurídica en los términos apuntados en el párrafo que antecede, y la situación del procesado en los casos en que no atiende una cita que le haga el órgano jurisdiccional.

Relativo a las conclusiones, se hace un estudio sobre el procedimiento de formulación de las mismas, realizándose una crítica a su presentación extemporánea por parte del Ministerio Público y del procesado y su defensor.

En ese punto también se hace una propuesta para establecer en la ley de la materia la obligación del defensor de oficio de formular las conclusiones cuando no lo haga el procesado dentro del término de ley, concediéndosele un plazo igual; y aquí se habla de una segunda oportunidad para el procesado misma que si se le reconoce al Ministerio Público como se verá en el capitulo V de este trabajo.

El propósito de este trabajo es hacer un llamado a las autoridades del Estado, órganos de la administración de justicia, legisladores y juristas, para que se realice una investigación futura al respecto a partir de los datos que aquí se aportan, que redunde en la creación de sistemas o mecanismos que protejan al procesado que en la mayoría de los casos es ignorante de los tramites procesales y beneficios a su favor, frente a un Ministerio Público fuerte apoyado por toda la infraestructura en materia jurídica por parte del Estado, y de esta manera no violar las formalidades del procedimiento, por ello el tipo de investigación elegido en la elaboración de este trabajo es de dos caracteres: jurídico-exploratoria porque abre el camino para investigaciones más profundas y jurídico-propositivas, ya que cuestiona una institución jurídica vigente como lo es la garantía de seguridad del procesado y el defensor, en algunos aspectos, proponiendo reformas y adiciones.

Por último, y con la finalidad de dar mayor claridad a la exposición de este trabajo, al final de las conclusiones se han colocado las llamadas de cita que nos remiten a la referencia de la fuente consultada, y para una mejor distribución se ha dividido el trabajo en los siguientes capítulos:

I. Sujetos del proceso penal; II. Etapas del procedimiento penal ante el órgano jurisdiccional; III. Análisis y crítica de la prueba pericial en la relación procesal; IV. De las audiencias de derecho; V. De las conclusiones, y las propuestas.

CAPITULO I. SUJETOS DEL PROCESO PENAL

1.1 Concepto de Ministerio Público.

El Ministerio Público o Ministerio Fiscal o Fiscalía, parte acusadora del Estado cuya aparición en el panorama del enjuiciamiento constituye uno de los caracteres relevantes en los sistemas tanto penal como civil. Hoy en día, el Ministerio Público se identifica, particularmente en México, como un instrumento toral del procedimiento, así en la importantísima fase de averiguación previa, verdadera instrucción parajudicial o administrativa, como en el curso del proceso judicial, donde el Ministerio Público asume, monolíticamente o no, el ejercicio de la acción penal en nombre del Estado. Ahora bien dicho órgano investigador tiene sus bases legales consagradas en el artículo 21 de nuestra Carta Magna el cual establece .... La investigación y persecución de los delitos incumbe al Ministerio Público, el cual se auxiliará con una policía que estará bajo su autoridad y mando inmediato..."Sea bien decir que para comprender con toda diafanidad la función persecutoria se necesita estudiar, primero, en qué consiste la persecución de los delitos y segundo, qué caracteres reviste el órgano a quien está encomendada esa función. Así tenemos que la función persecutoria, como su nombre lo indica, consiste en perseguir los delitos o lo que es lo mismo, en buscar y reunir los elementos necesarios y hacer las gestiones pertinentes para procurar que a los autores de ellos se les apliquen las consecuencias establecidas en la ley. De esta manera, en la función persecutoria se vislumbra un contenido y una finalidad íntimamente entrelazados: el contenido, realizar las actividades necesarias para que el autor de un delito no evada la acción de la justicia: la finalidad, que se aplique a los delincuentes las consecuencias fijadas en la ley.

En lo tocante a su función es indudable que el Ministerio Público representa en sus múltiples atribuciones el interés general, y de acuerdo con ello, como quedó expresado en líneas anteriores tal interés que originalmente corresponde a la sociedad, al instituirse el Estado, queda delegado en este último para proveer todo lo necesario para el mantenimiento de la legalidad, y aunque por lo general, no representa al Estado en aspectos particulares de éste, concebido como persona moral, dicha representación es posible, debido a que la legalidad siempre debe ser procurada por el Estado a través de sus diversos órganos. Es un órgano jurídico que tiene a su cargo la representación de la sociedad cuando ejercita la acción penal, la persecución de probables delincuentes, así como el carácter de tutor social y todas las situaciones o asuntos que estipulan las leyes, teniendo dependencia del poder ejecutivo.

1.1.1 Naturaleza jurídica.

El Ministerio Público en nuestro país tiene tres caracteres que conforman su naturaleza jurídica:

a) como representante de la sociedad al ejercitar la acción penal; para fundamentar la representación social atribuida al Ministerio Público en el ejercicio de las acciones penales, se toma como punto de partida el hecho de que el Estado, al instituir la autoridad, le otorga el derecho para ejercer la tutela jurídica general, para que de esa manera persiga judicialmente a quien atente contra la seguridad y el normal desenvolvimiento de la sociedad. Aunque la potestad para la persecución de los delitos emana de la ley social, que crea las formas y facilita los modos de esta persecución y hace más seguros sus resultados, no crea el derecho que tiene un origen anterior al civil, y es más bien la razón única de la esencia del cambio de la asociación natural en sociedad civil, ya que la constitución de la autoridad en el Estado, es un medio necesario para la tutela jurídica. Debe considerarse que el Ministerio Público personifica el interés público en el ejercicio de la jurisdicción y ampara en todo momento el interés general implícito en el mantenimiento de la legalidad por lo cual, en ninguna forma debe considerársele como un representante de alguno de los poderes estatales, independientemente de la subordinación que guarda frente al Poder Ejecutivo, más bien la ley tiene en el Ministerio Público su órgano específico y auténtico.

b) como autoridad administrativa; los actos que realiza el Ministerio Público se justifican en que se apliquen a éstos, los principios del Derecho Administrativo, tan es así, que pueden ser revocables, comprendiéndose dentro de la propia revocación, la modificación y sustitución de uno por otro. Además la propia naturaleza administrativa de la actuación del Ministerio Público, reside en la discrecionalidad de sus actos, puesto que tiene facultades para determinar si debe proceder o no, en contra de una persona; situación en la que no podría intervenir el órgano jurisdiccional oficiosamente para avocarse al proceso. Aun más, la situación como consecuencia de la jerarquía que prevalece dentro de la institución, permite que se den órdenes, circulares y otras medidas tendientes a vigilar la conducta de quienes integran al Ministerio Público, aspecto que cae dentro del aspecto administrativo. En esas condiciones, el Ministerio Público actúa con el carácter de parte, hace valer la pretensión punitiva y de acuerdo con ello, ejerce poderes de carácter indagatorio, preparatorio y coercitivo, sobre todo, presenta a través de su actuación, las características esenciales de quienes actúan como parte; ejercita la acción penal, propone demandas, presenta impugnaciones, tiene facultades para pedir providencias de todas clases. El Ministerio Público actúa con el carácter de parte independientemente de que no exista común acuerdo, en relación con el momento procedimental en que debe considerársele como tal.

El Ministerio Público, dada su naturaleza y fines, carece de funciones jurisdiccionales; éstas son exclusivas del juez, de tal manera que debe concretarse a solicitar la aplicación del Derecho, más no a declararlo. Para ilustrar mejor esta afirmación, baste citar que, durante la averiguación previa, cuando por alguna circunstancia no ejercita la acción penal por los hechos que le han sido denunciados y a sus actuaciones recae una determinación de archivo, no significa que en el futuro no pudiera proceder; al aparecer nuevos elementos que satisfagan las exigencias legales, su obligación ineludible será ejercitarla y no cabría en ninguna forma, argumentar que la averiguación estaba archivada porque por carecer precisamente de funciones jurisdiccionales, sus resoluciones no causan estado. En el Derecho mexicano no es posible concebir al Ministerio Público como un órgano jurisdiccional, no está facultado para aplicar la ley, ésta es una atribución exclusiva del juez.

La Constitución General de la República establece en su artículo 21: "La imposición de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial. La persecución de los delitos incumbe al Ministerio Público y a la Policía Judicial..."Tal declaración es suficientemente clara y precisa; concreta exclusivamente en los órganos jurisdiccionales la facultad de aplicar el Derecho y en el Ministerio Público la persecución de los delitos; separa e independiza las funciones, auspiciando así la exacta y correcta aplicación de la ley.

c) como colaborador del órgano jurisdiccional. No ha faltado quien identifique al Ministerio Público como un auxiliar o colaborador de la función jurisdiccional, debido a las actividades que realiza a través de la secuela procedimental, ya que todos sus actos van encaminados a lograr un fin último: la aplicación de la ley al caso concreto. En cierta forma, es posible admitir que colabora con la actividad jurisdiccional, a través de sus funciones específicas, porque en última instancia, éstas obedecen al interés característico de toda la organización estatal. Para el fiel cumplimiento de sus fines, el Estado encomienda deberes específicos a sus diversos órganos para que en colaboración plena y coordinada, mantengan el orden y la legalidad; razón por la cual el Ministerio Público, lo mismo al perseguir el delito que al hacer cesar toda lesión jurídica en contra de los particulares, dentro de esos postulados, es un auxiliar de la función jurisdiccional para lograr que los jueces apliquen la ley. De lo expuesto hasta el momento, se concluye: sí el Ministerio Público representa el interés social en la averiguación y persecución de los delitos y en muchos otros actos de tutela social que le encomiendan las leyes, estrictamente hablando debiera ser el pueblo el que lo eligiera, para así crear congruencia entre la representación que tiene y los representados que se la otorgan. En un ámbito de autentica democracia así debiera ser y esto despejaría considerablemente el campo de las especulaciones en torno a su naturaleza jurídica. En México, en nuestro juicio, el avance democrático aun no ha facilitado que se llegue a la elección popular de procuradores, fiscales u órganos jurisdiccionales, por eso se explica, aunque no se justifique plenamente, que si el Ministerio Público representa el interés social en la averiguación de los delitos, no sea estrictamente necesario que la ciudadanía elija a una persona o personas determinadas para cumplir con dicha representación, debido a que la sociedad misma ha otorgado al Estado el derecho para ejercer una tutela general que, éste a su vez, delega en el Ministerio Público, quien en esa forma se constituye en un representante social. Por otra parte, no ignoramos las graves inconveniencias en que se traduce la dependencia directa e inmediata del Ministerio Público en relación con el Poder Ejecutivo y las ventajas que quizá reportara si aquél formara parte o integrara, en su caso, una magistratura independiente. En nuestro medio, el Ministerio Público es una institución jurídica creada por la Constitución y cuya naturaleza es polifacética, por eso en el cumplimiento de sus funciones actúa como autoridad administrativa, colabora en la función jurisdiccional, es parte en la relación procesal, representa a los menores, a los ausentes, al estado, a la sociedad.

En la actualidad, al Ministerio Público corresponden una esfera tan variada de atribuciones que ello obliga a la necesidad de hacer una revisión encaminada a otorgarle muchas otras que no se le han encomendado y a restarle algunas en las que en realidad no debe tener ingerencia ninguna.

No debemos confundir la dualidad de la personalidad del Ministerio Público, ya que este es autoridad cuando investiga delitos, persigue delincuentes y ejercita acción penal, representa a la sociedad, a menores, incapaces, no así en el procedimiento penal en donde es parte al igual que el procesado y su defensor, por lo que el juez tiene obligación de otorgar los mismos derechos y reconocerle iguales obligaciones establecidas en la ley.

1.1.2 Sus atribuciones.

Dentro de estas podemos manifestar que tiene la obligación de perseguir los delitos del orden común, velar por la legalidad en la esfera de su competencia como uno de los principios rectores de la convivencia social, promoviendo la pronta, expedita y debida procuración e impartición de justicia; proteger como se ha mencionado los intereses de los menores, incapaces, así como individuales y sociales en general, en los términos que determinen las leyes; cuidar la correcta aplicación de las medidas de política criminal, en la esfera de su competencia; y, las demás que las leyes determinen. La Ley Orgánica vigente, ajustándose a lo establecido por el articulo 21 Constitucional, destaca, entre otras de las atribuciones del Ministerio Público, en lo referente a la persecución de los delitos, sus funciones en la averiguación previa, en el ejercicio de la acción penal y como parte que interviene en el proceso. El articulo 21 de nuestra Carta Magna afirma textualmente que "incumbe al Ministerio Público la persecución de los delitos", esta actividad implica la previa investigación, razón por la cual es acertado, como lo señala el articulo 3 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de Justicia del Estado, que el Ministerio Público reciba denuncias, acusaciones o querellas sobre conductas y sobre hechos que puedan constituir delito para su investigación, auxiliados por la policía judicial y la policía preventiva; actividad esta que se traduce en la práctica de las diligencias para comprobar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad de quienes en alguna forma hayan intervenido en hechos de carácter delictuosos y bajo esas bases se proceda al ejercicio de la acción penal.

Ahora bien, en cuanto al ejercicio de la acción penal, el Ministerio Público la realizará ante los tribunales competentes del orden común o federal, solicitando las órdenes de aprehensión y la comparecencia de los presuntos responsables cuando se reúnan los requisitos que exige el artículo 16 de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos; además, solicitará en los términos del numeral indicado las órdenes de cateo que sean necesarias.

Dentro de las atribuciones que tiene el Representante Social se puede destacar la investigación de delitos y la persecución de los probables sujetos activos en su comisión, lo que hace que su intervención sea de carácter penal; además por tener el carácter de representante social dentro del campo civil protege intereses colectivos o de tutela especial como en el caso de menores de edad o incapaces. Asimismo es parte en los juicios de amparo para vigilar la aplicación estricta de la ley, y por último en él recae la representación del poder ejecutivo.

1.2 Concepto de sujeto activo del delito.

"Sujeto activo del delito es quien lo comete o participa en su ejecución. El que lo comete es activo primario; el que participa activo secundario."Para complementar la anterior definición dada por el maestro Raúl Carrancá y Trujillo, el acto y la omisión corresponden al hombre, quien es el sujeto físico que mediante esa acción u omisión, estipulados en la ley, hace surgir la relación jurídica en el Derecho Procesal Penal.

Indudablemente, en la comisión de los hechos delictuosos, siempre interviene un sujeto que mediante un hacer o un no hacer, legalmente tipificado, da lugar a la relación jurídica material y posteriormente a la relación procesal. Esto no implica necesariamente que, por ese solo hecho, pueda ser considerado como sujeto activo del delito, pues esta calidad la adquiere cuando se dicta la resolución judicial condenatoria, no obstante, habrá sido objeto de los actos y formas del procedimiento, razón por la cual se le debe de calificar, en tal caso, como supuesto sujeto activo, nombre aplicable en términos generales, sin conocer las otras denominaciones que adquiera conforme al momento procedimental de que se trate.

En la actualidad, el hombre es el único autor o posible autor de delitos, pero esto no siempre ha sido igual, en tiempos anteriores, entre los hebreos y los árabes, los animales y los difuntos fueron considerados sujetos autores de delitos. El ser humano era tan sólo instrumento de investigaciones y material probatorio. Posteriormente, con la aparición de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, el hombre pasó a ser, en todos los regímenes democráticos, un sujeto de derechos y obligaciones, y su calidad de parte, se acentúa en forma plena en el sistema acusatorio, en el cual, dentro de la relación jurídico procesal es la figura principal en torno al cual, gira todo el proceso.

Tanto en la doctrina como en la legislación, al supuesto autor del delito se le han otorgado diversas denominaciones que no necesariamente le corresponden, lo que conduce a la utilización de una terminología carente de técnica. Para ello basta citar algunos seudónimos del sujeto activo y encontraremos que puede ser denominado como: indiciado, presunto responsable, imputado, inculpado, encausado, procesado, incriminado, presunto culpable, enjuiciado, acusado, condenado, reo. Atento a lo anterior la denominación de este personaje cambia según la etapa procedimental que se realice, por ejemplo: llamarle acusado cuando se han formado conclusiones acusatorias, independientemente de que siga siendo objeto de imputación. No se justifica el otorgarle un solo nombre durante todo el procedimiento debido a que su situación jurídica es variable; por lo tanto, nos parece correcto llamarle indiciado durante la averiguación previa, concluido ese periodo y habiéndose ejercitado la acción penal, al avocarse el juez al conocimiento de los hechos, es decir al auto de radicación, adquiere el nombre de procesado. Posteriormente cuando el Ministerio Público ha formulado conclusiones acusatorias, recibirá el nombre de acusado hasta que se dicte sentencia; cuando ésta se ha pronunciado, adquiere el carácter de sentenciado; y, finalmente, cuando la resolución judicial mencionada cause estado, se llamará reo.

1.2.1 Derechos y obligaciones del sujeto activo del delito

Dentro del proceso, el supuesto sujeto activo del delito, tiene un conjunto de derechos y deberes previsto por las leyes.

Entre los primeros podemos citar a la defensa, con todos los aspectos que entraña y la serie de garantías que establece la Constitución Mexicana en su artículo 20.

Los deberes son: comparecer a las diligencias que se llevan a cabo en el proceso y comportarse correctamente durante su desarrollo, en caso contrario, si faltase o injuriase a alguno de los que intervienen en la audiencia o a cualquier otra persona, se le mandará a sacar del lugar donde aquella se celebre, continuándola sin él, pudiendo imponérsele por el que la presida y por vía de corrección disciplinaria hasta quince días de prisión.

1.3 Concepto de defensa.

La defensa, es una connotación más amplia, ha sido considerada como un derecho natural e indispensable para la conservación de la persona ,de sus bienes, de su honor y de su vida; ha sido objeto de una reglamentación especial en los diversos campos en los que pueden darse; dentro del proceso penal es una institución indispensable. Tiene como funciones especificas: coadyuvar a la obtención de la verdad y proporcionar la asistencia técnica al procesado para evitar todo acto arbitrario de los demás órganos del proceso, con lo cual cumple una importantísima función social.

1.3.1 Concepto de Defensor.

El articulo 20, fracción IX, de la Ley Fundamental, establece el derecho que tiene el procesado para defenderse por sí mismo o por persona de su confianza, protegiendo aún más éste derecho la ley, ya que si el procesado no hace esta designación, el juez deberá nombrarle un defensor de oficio.

¿Qué es la defensa?, responde a esta interrogante el autor Fernando Arilla Bas, quien en su obra "El procedimiento penal en México", dice "la defensa es la actividad desplegada por el sujeto de la acción penal para contradecirla.. .es provocada por el ejercicio de esa acción.. .sin acusación no cabe defensa".

En la defensa intervienen dos sujetos; el defenso y su defensor, teniéndose como función primordial el llegar a la verdad, evitando actos arbitrarios de quienes intervienen en el proceso penal, procurando que este sea justo. Se considera al defensor como un complemento de la personalidad jurídica del defenso.

1.3.2 Naturaleza jurídica del defensor.

La posición del defensor en el proceso penal ha sido objeto de constantes especulaciones; se le ha considerado un representante del procesado, un auxiliar de la justicia y un órgano imparcial de ésta.

Es evidente que la actividad del defensor no se rige totalmente por la voluntad del procesado; goza de libertad para el ejercicio de sus funciones, sin que sea indispensable la consulta previa con su defenso; tal es el caso que se presenta cuando se trata de impugnar alguna resolución judicial, para lo cual la ley le concede plenas facultades.

El defensor es un asesor del procesado, afirman algunos autores, pero la naturaleza propia de la institución se encarga de demostrar que sus actividades no se circunscriben a la simple consulta técnica del procesado, sino a la realización de un conjunto de actividades que no solo se refieren a aquél, sino también, al juez y al Ministerio Público.

Tampoco se le debe considerar como auxiliar de la administración de justicia ,ya que si así fuera, estaría obligado a romper con el secreto profesional y a comunicar a los jueces todos los informes confidenciales que hubiese recibido del inculpado.

Algunos autores lo consideran como representante del procesado, otros como auxiliar en la administración de justicia y otros más como un órgano imparcial. Pero la posición que se considera más acertada es la que señala Guillermo Colín Sánchez que dice: "a mi juicio, la personalidad del defensor en el derecho mexicano es clara y definida; si bien es cierto que está ligada al indiciado como tal, al acusado, etc., en cuanto a los actos que deberá desarrollar, también es verdad que no actúa como simple representante de éste.. .en sentido amplío, colabora con la administración de justicia, en sentido estricto, sus actos no se constriñen al consejo técnico o al simple asesoramiento del procesado...”.

Cabe destacar que la actuación del defensor en el derecho mexicano es precisa y evidente; si bien es cierto que está ligada al indiciado como tal, al acusado, etc., en cuanto a los actos que deberá desarrollar, también lo es que no actúa con el simple carácter de un representante de éste; su presencia en el proceso y los actos que en el mismo desarrolla obedecen, en todo, al principio de legalidad que gobierna al proceso penal mexicano y a su carácter acusatorio en el que destacan, en forma principal, la acusación, la defensa y la decisión.

El defensor, como ya lo hicimos notar, en un sentido amplio, colabora con la administración de justicia; en el sentido estricto, sus actos no se constriñen únicamente al consejo técnico o al simple asesoramiento del procesado, pues es claro, que obra por cuenta propia y siempre en interés de su defenso, de tal manera que es un sujeto integrante de la relación procesal que deduce derechos.

1.3.3 El defensor de oficio.

Establecido también en el articulo 20, fracción IX, de la Constitución Federal, pero como excepción, es considerado como el Licenciado en Derecho que depende del Poder Judicial, bien sea federal o estatal, constituyendo su función esencial y obligatoria la defensa de los detenidos y procesados, cuando estas no cuentan con una persona de su confianza que los defienda, sobre todo cuando carecen de recursos económicos para cubrir los honorarios de un defensor particular.

CAPITULO II. ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO PENAL ANTE EL ORGANO JURISDICCIONAL

2.1. Instrucción.

Es indispensable que en el proceso penal existe la necesidad de contar con una fase previa en la que se recojan las pruebas y se prepare el material para el debate, porque si así no fuera, los actos judiciales se sucederían desordenadamente y darían lugar a confusiones y demoras, además de que quebrantarían un principio de Derecho Público que establece que en todo proceso deben cumplirse las formalidades esenciales del procedimiento. La instrucción es la primera parte del proceso, en la que se hace acopio y se coordinan las pruebas con sujeción a las normas procesales, se perfecciona la investigación y se prepara el material indispensable para la apertura del juicio, proporcionando al Juez las pruebas que han de servirle para pronunciar su fallo, y al Ministerio Público y a la defensa los elementos necesarios para fundar sus conclusiones y sostenerlas en el debate. No debe olvidarse que la instrucción se ha hecho para descubrir la verdad: que lo mismo interesa a la sociedad que no sea castigado un inocente a que lo sea el culpable, y que por lo tanto, las autoridades a quienes se encomienda la investigación de los delitos y la busca de las pruebas, necesitan asegurar, recoger con todo esmero los indicios y las pruebas de culpabilidad, así como las pruebas de inculpabilidad, porque la instrucción ha de servir para el cargo como para el descargo.

La instrucción se inicia cuando ejercitada la acción penal, el juez ordena la radicación del asunto, principiando así el proceso, y consecuentemente, la trilogía de los actos que lo caracterizan: acusatorio, de defensa y decisorios.

Es la etapa procedimental en la que se reúnen pruebas para que el órgano jurisdiccional conozca tanto la verdad histórica como la personalidad del procesado, para lo cual practicará cuantas y tantas diligencias y actuaciones sean necesarias con la finalidad de que dicho juzgador pueda fallar el asunto planteado, en definitiva.

2.1.1 Etapas de la instrucción.

Como todo desarrollo de un proceso, este acto procesal debe llevarse a cabo en etapas o períodos.

El primer periodo que abarca, desde el auto de inicio o de radicación hasta el auto de formal prisión, mediante el cual tanto el Ministerio Público como el procesado se sujetan a la potestad del juez; es decir, incluye la orden de aprehensión que tiene el efecto de capturar a un sujeto determinado; la declaración preparatoria del detenido y el auto de formal prisión, en su caso.

El segundo periodo contempla desde el mencionado auto de formal prisión y concluye con el auto que declara cerrada la instrucción. En ella se practican de todas las diligencias y la aportación de los medios de prueba legales promovidos por las partes tendientes a comprobar la culpabilidad o inocencia del procesado.

2.1.1.1 Auto de radicación.

Este auto de radicación es la primera resolución que dicta el órgano jurisdiccional, con ésta se manifiesta en forma efectiva la relación procesal, pues es indudable que, tanto el Ministerio Público como el procesado, quedan sujetos, a partir de ese momento, a la jurisdicción de un tribunal determinado. Dicho auto produce consecuencias en el orden jurídico-procesal: primeramente como ya se estableció, el juez inicia la apertura de la instrucción y del proceso; secundariamente podemos decir que desde este momento, el juez empieza a disfrutar de la potestad jurisdiccional; la tercera consecuencia limita el periodo de privación de la libertad, porque desde ese momento en que se pronuncia dicho auto corren para el juez los términos constitucionales de cuarenta y ocho horas, para tomar al detenido su declaración preparatoria, y setenta y dos horas, para resolver su situación jurídica, mediante al auto de formal prisión o el de libertad por falta de elementos para procesar; una cuarta consecuencia es la que sujeta a las partes a la potestad del juez, con el fin de que el proceso se desarrolle normalmente.

En este primer periodo iniciado con el multicitado auto de radicación van apareciendo diversos actos de carácter instructorio, como son la declaración preparatoria que rinde el inculpado; la declaración del ofendido, las declaraciones de los testigos de cargo y de descargo; las inspecciones de personas, cosas o lugares; los dictámenes periciales; reconstrucción de hechos; etc. El objeto que en este periodo persigue el Ministerio Público, es allegar al juez todos aquellos elementos de prueba que en su concepto son convincentes para comprobar el cuerpo del delito, así como la probable responsabilidad del agente. A su vez, las pretensiones de la defensa tienden a buscar pruebas bastantes para lograr el convencimiento del juez sobre la improcedencia de que se pronuncie el auto de formal prisión, fundándose en la falta de comprobación del cuerpo del delito o en que las pruebas obtenidas sean insuficientes para hacer probable la responsabilidad penal del inculpado.

Para establecer los requisitos del auto de radicación deberá mencionarse la fecha y hora en que se recibió la consignación; la orden para que se registre en el libro de gobierno y para que den los avisos correspondientes, tanto al superior como al Ministerio Público adscrito, para que este último intervenga, de acuerdo con sus atribuciones; y la orden para practicar las diligencias señaladas en la Constitución General de la República y el Código de Procedimientos Penales, si hay detenido; cuando no lo hay, deberá ordenar el juez que se hagan constar sólo los datos primeramente citados, para que previo estudio de las diligencias, esté en aptitud de obsequiar la orden de aprehensión, o negarla.

En este trabajo únicamente me avocaré al desarrollo del mismo, partiendo de que la consignación se lleve al cabo con detenido, puesto que de esta manera estaré cumpliendo con el objetivo de las propuestas sin expandirme en las distintas formas en que puede desarrollarse el proceso judicial.

2.1.1.2 Declaración preparatoria del detenido.

La declaración preparatoria, es el acto a través del cual comparece el procesado ante el órgano jurisdiccional, con el objeto de hacerle conocer el hecho punible por el que el Ministerio Público ejercitó la acción penal en su contra, para que pueda llevar a cabo sus actos de defensa, y el juez resuelva la situación jurídica, dentro del término constitucional de setenta y dos horas.

El articulo 20 de la Constitución General de la República establece: "En todo juicio del orden criminal tendrá el acusado las siguientes garantías... fracción III. Se le hará saber en audiencia pública, y dentro de las cuarenta ocho horas siguientes a su consignación a la justicia, el nombre de su acusador y la naturaleza y causa de la acusación, a fin de que conozca bien el hecho punible que se le atribuye y pueda contestar el cargo, rindiendo en su caso su declaración preparatoria...”.

Del contenido de este precepto se desprenden garantías, como son, el que el procesado conozca los hechos motivo de la acusación y en esa forma pueda preparar su defensa, la cual se iniciará, ya sea con su declaración o con los actos que lleve a cabo su defensor; la de tiempo, es decir, lo anterior se diligenciará dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes. Debemos aclarar que, dicho término deberá contarse a partir del momento en que fue puesto a disposición de la autoridad judicial, por eso es tan importante hacer constar la fecha del auto de radicación.

Si la declaración preparatoria es una garantía, para que tenga plena vigencia, deberá tomarse, tan pronto como principie a transcurrir el término, no al estar por vencerse, basándose para ello en el significado de la palabra durante, pues de ser así, se colocaría al procesado en estado de indefensión.

Lo que en su aspecto son garantías para el procesado, en otro se convierte en obligaciones para el órgano jurisdiccional: dentro del término de las cuarenta y ocho horas, siguientes a la consignación, el juez está obligado a darle a conocer los hechos, el nombre de su acusador, la naturaleza y causa de la acusación, a oírle en defensa y a tomarle en ese mismo momento su declaración preparatoria, como he mencionado con antelación.

2.1.1.2.1 Declaración preparatoria en su aspecto formal.

La declaración preparatoria comenzará por las generalidades del inculpado, en las que se incluirán también los apodos silos tuviere. Acto seguido se le hará saber el derecho que tiene para defenderse por sí o por persona de su confianza, advirtiéndole que si no lo hiciere el juez le nombrará un defensor de oficio. A continuación se le impondrá de la naturaleza y causas de la acusación; se le hará conocer la querella, si la hubiere, así como los nombres de sus acusadores y testigos que depongan en su contra; se le examinará sobre los hechos que motiven la averiguación, para lo cual se adoptará la forma que se estime conveniente y adecuada al caso, a fin de esclarecer los hechos consignados así como la participación y las circunstancias personales del inculpado; y se le dará a conocer la garantía que le otorga la fracción I del articulo 20 Constitucional y, en su caso, el derecho y la forma de solicitar su libertad bajo caución. Si el inculpado decidiera no rendir su declaración o se rehusare a declarar, el juez deberá explicarle la naturaleza y el alcance legal de esta diligencia, dejando constancia de ello en el expediente. Acto seguido, el juez careará al inculpado con los testigos que depongan en su contra, si estuviesen en el lugar del juicio y fuese posible tomarles declaración y practicar el careo correspondiente, para que el inculpado pueda hacerles todas las preguntas conducentes a su defensa

2.1.1.4 Término constitucional de setenta y dos horas

Precisada la actividad, iniciada desde el momento en que el procesado fue puesto a disposición del juez, éste, al fenecer el término de setenta y dos horas, debió resolver la situación jurídica planteada, lo cual se dará en las siguientes formas dictando auto de formal prisión, o en su defecto, de libertad por falta de elementos para procesar; y auto de sujeción a proceso, cuando la consignación se efectué sin detenido, por delito con pena no corporal o alternativa.

Aunque el artículo 19, de la Constitución Política de los estado Unidos Mexicanos es muy preciso en cuanto al término en que, en su caso, debe dictarse el auto de formal prisión, el Código Federal de Procedimientos Penales en su articulo 161 establece una salvedad: ese plazo se duplicará "cuando lo solicite el inculpado por escrito, por sí o por conducto de su defensor, al rendir declaración preparatoria, por convenirle dicha ampliación del plazo con el objeto de recabar elementos que deba someter al conocimiento del juez para que éste resuelva sobre su situación jurídica..."

2.1.2 Auto de formal prisión.

Es la resolución pronunciada por el juez, para resolver la situación jurídica del procesado al vencerse el término constitucional de setenta y dos horas, por estar comprobados los elementos integrantes del cuerpo del delito que merezca pena corporal y los datos suficientes para presumir la responsabilidad; siempre y cuando, no esté probada a favor del procesado una causa de justificación, o que se extinga la acción penal, para así determinar el delito o delitos por los que se ha de seguirse el proceso.

Todo auto de formal prisión contendrá, indispensablemente, requisitos medulares y formales.

Los primeros están previstos en el artículo 19 de la Constitución General de la República y son los que a continuación se enuncian: que esté comprobado el cuerpo del delito, así como los datos sobre la probable responsabilidad del procesado; esto último puede no estar suficientemente acreditado, se requiere solamente la presunción; en cambio, el cuerpo del delito siempre debe comprobarse plenamente.

El Código de Procedimientos Penales establece que el auto de formal prisión se dictará cuando de lo actuado aparezcan los siguientes requisitos:

"I.- Que esté comprobada la existencia del cuerpo de un delito que merezca sanción privativa de libertad.

II.- Que se haya tomado declaración preparatoria al inculpado.

III.- Que contra el mismo inculpado existan datos suficientes, a juicio del tribunal, para suponerlo responsable del delito.

IV.- Que no esté plenamente comprobado a favor del inculpado alguna causa que excluya la incriminación, o que extinga la acción penal”.

2.1.2.1 Requisitos de forma del auto de bien preso.

El auto de formal prisión se hace por escrito; principia con al indicación de la hora y de la fecha en que se pronuncia, el número de la causa y el nombre de la persona cuya situación jurídica va a determinarse. En un resultando o varios, se hace una relación de los hechos contenidos en las diligencias de averiguación previa y de las practicadas durante el término de setenta y dos horas. Contendrá asimismo, una parte considerativa en la que el juez mediante el análisis y la valoración jurídica de los hechos imputados al sujeto y pruebas aportadas determinará si está comprobado el cuerpo del delito; y pruebas aportadas siendo así, explicará la razón por la cual estima que existen indicios bastantes para considerar al procesado como posible autor. Para estos efectos, el juez aplicará los preceptos legales procedentes, pero la valorización de las pruebas la hará directamente, según su criterio.

Por último, concretamente se decreta: la formal prisión de la persona de que se trate, como presunta responsable de los hechos delictuosos que motivaron el ejercicio de la acción penal, la identificación del sujeto activo del delito y los informes sobre los antecedentes o anteriores ingresos de éste; que se giren las boletas correspondientes, se notifique la resolución y se haga saber el derecho concedido por la ley al procesado, para impugnar la resolución judicial.

Hay que dejar claro que este auto debe notificarse inclusive a los encargados del reclusorio, y a los carceleros, ya que si estos no reciben copia autorizada del auto de formal prisión de un detenido, dentro de las setenta y dos horas que señala el artículo 19, contadas desde que aquél esté a disposición de su juez, deberán llamar la atención de éste sobre dicho particular, en el acto mismo de concluir el término, y si no reciben la constancia mencionada, dentro del las tres horas siguientes lo pondrán en libertad.

2.1.3 Auto de sujeción a proceso.

Es la resolución dictada por el juez, mediante la cual, tratándose de delitos sancionados con pena no corporal o alternativa, previa comprobación del cuerpo del delito y de la presunta responsabilidad, se resuelve la situación jurídica del procesado, fijándose la base del proceso que debe seguírsele.

Los requisitos de esta resolución son los mismos del auto de formal prisión, así como también sus efectos, excepto el de la prisión preventiva, pues ya anotamos la prohibición constitucional para restringir la libertad cuando se trata de delitos sancionados con pena no corporal o alternativa.

Por último, habrá de llevarse a cabo la identificación del procesado, en la forma y términos que para ese objeto se señalaron al tratar los efectos del auto de formal prisión.

2.1.4 Auto de libertad por falta de elementos para continuar el proceso.

El auto de libertad por falta de elementos para continuar el proceso, también llamado auto de libertad por falta de méritos, es la resolución dictada por el juez al vencerse el término constitucional de las setenta y dos horas, en donde se ordena que el procesado sea restituido en el goce de su libertad, en virtud de no estar integrado el cuerpo del delito ni la presunta responsabilidad o que habiéndose dado lo primero, no exista lo segundo.

La falta de esos requisitos provoca esta determinación, sin embargo, si el Ministerio Público, posteriormente, aporta nuevos datos que satisfagan las exigencias legales, se procederá nuevamente en contra del supuesto sujeto activo del delito, se ordenará su captura y nuevamente se observarán las prescripciones de los artículos 19 y 20 constitucionales. Tratándose de los aspectos negativos del delito (causas de justificación, causas de inculpabilidad, excusas absolutorias, etc.), en el auto que se dicta al fenecer el término constitucional de las setenta y dos horas, se dice que la libertad que se concede es con las reservas de ley. Tal proceder es indebido, porque si ya se han agotado las pruebas que sirvieron para resolver la situación jurídica, lo procedente es decretar la libertad absoluta.

Actuar en forma distinta entraña un contrasentido, porque si el aspecto negativo del delito está demostrado, resulta absurdo decir que la libertad es con reservas de ley. La resolución judicial, en los casos señalados, debe producir los efectos de una sentencia absolutoria, porque no resulta lógico ni admisible que pudiera volver a iniciarse un proceso en contra del mismo sujeto por esos hechos, o que se pretendiera, con posterioridad, continuar el proceso. Ni en uno ni en otro caso existen bases jurídicas de sustentación.

2.2 Las pruebas dentro del proceso penal.

El Código Federal de Procedimientos Penales establece los siguientes medios de prueba con que cuentan las partes: confesión, inspección (con carácter de reconstrucción de hechos), pericial, testimonial, confrontación, careos, documental, así como todo aquello que se ofrezca en vía de prueba, siempre que sea conducente y no contrario a derecho, según estimación del tribunal. Es factible incluir dentro de este capitulado de pruebas, los indicios y las presuncionales.

2.2.1 Prueba confesional

Es el reconocimiento que hace el reo de su propia culpabilidad. En otras palabras, una declaración en la que reconoce la culpabilidad en la comisión de un delito. La confesión debe ser precisa y circunstanciada. Esto significa que no basta con que el confesante exprese que ha cometido el delito, sino que deben determinarse los pormenores respecto al tiempo, lugar y circunstancias de los hechos que se refieren. En otros términos, la confesión debe ser explícita y abarcar todos los detalles que tengan relación con el delito. Es decir, si el inculpado, al responder de los cargos que se le hacen, se produce con reticencia, omitiendo hechos que son necesarios para que el tribunal pueda tener pleno conocimiento del caso que se investiga, la confesión no será perfecta.

La confesión debe producirse libremente y tener su origen en la voluntad misma del inculpado para declarar; debe despojársele de todo elemento que la vicie, como la coacción, la violencia física o moral, la fuerza o el amago. Puede ser provocada mediante el convencimiento que el tribunal emplee con el confesante, pero nunca sugerida por promesas que conduzcan al error o a la confusión. Las sugestiones empleadas para convencer a una persona que declare en su contra haciéndole ver los beneficios que obtiene al confesar o acorralarlo con preguntas aisladas para llevarlo a la convicción del delito, son factores que contribuyen para la invalidez de la prueba. La ley dispone que en el interrogatorio del inculpado, el Ministerio Público, la defensa y el tribunal están interesados para interrogarlo; pero tiene en todo tiempo del derecho a no contestar cuando la contestación resulte perjudicial para su defensa. En estos casos, el tribunal debe evitar que se le formulen preguntas capciosas o inconducentes si se desea que se califiquen como válidos los interrogatorios que formule el Ministerio Público.

2.2.2 Prueba de Inspección.

Esta prueba es sin lugar a dudas, por su naturaleza, la que esclarece a vista del juzgador el desarrollo de la comisión de un hecho delictuoso y su grado de responsabilidad. Tiende a establecer la objetividad del hecho, suele practicarse en la instrucción, en el juicio y en la segunda instancia; puede repetirse cuantas veces sea necesario y se procurará que se desarrolle en el mismo lugar en que se cometió el delito, cuando esta circunstancia tenga influencia notoria en el hecho que se trata de esclarecer.

2.2.3 Prueba pericial.

En los negocios penales se ha reconocido que la pericia es una verdadera función social y que los profesionistas, técnicos o simplemente prácticos en cualquier materia científica arte u oficio, están obligados a prestar su colaboración a las autoridades, cuando sean requeridos. El perito desempeña una doble función: es un órgano de prueba y es un auxiliar de la administración de justicia. Al formular los juicios ilustra el criterio del Juez y le permite fundar sus decisiones en el curso del proceso. En todos los casos en que se trate de examinar a alguna persona o algún objeto en que el tribunal sé considere incapaz para juzgar por sí mismo acerca de las cuestiones planteadas a su decisión, se procederá con intervención de los peritos.