Universidad Abierta
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EL
JOINT VENTURE (CO-INVERSION) UNA SOLUCION PARA LA FABRICACION Y REMANUFACTURA
DE PARTES Y COMPONENTES PARA LA INDUSTRIA FERROVIARIA
GERARDO
ARMANDO AGUILAR MEJÍA
Contenido
Introducción
Capitulo 1 Antecedentes
Capitulo 2 La solución una Alianza Estratégica –
Joint Venture
Capitulo 3 Alternativas Mercantiles y los
requisitos en México para los extranjeros
Capitulo 4 Generalidades del Derecho Mercantil en
México
Capitulo 5 Fuentes del Derecho Mercantil
Capitulo 6 La Ley Civil
Capitulo 7 Los actos de comercio
Capitulo 8 Derecho Procesal Mercantil
Capitulo 9 De las sociedades en general
Cuadro 1 Cuadro comparativo
Sociedad de Responsabilidad Limitada –Vs-
Sociedad Anónima
Conclusión
Bibliografía
Introducción:
El mundo esta cambiando
segundo a segundo y las antiguas formas de operación comercial e industrial han
quedado rezagadas. Se vive actualmente una autentica revolución en la forma en
que los países organizan sus economías y como consecuencia de ello, en la forma
en que las empresas hacen negocios.
Como prueba de lo anterior,
se encuentra un ejemplo palpable en la realidad económica y comercial de
México. Se puede enunciar que en 1992, México comenzó su etapa de
transformación en un nuevo país; un país en donde el proteccionismo empezaba a
desaparecer para dar paso al espíritu emprendedor de muchas personas con
grandes deseos de hacer negocios.
México entra a la globalizaciòn
de mercados y negocios, el esquema de los setenta y ochenta queda obsoleto y se
enfrenta al cambio hacia la modernización industrial, privatización y el
neoliberalismo.
Capitulo
1
Antecedentes
Posterior a la etapa de la
privatización de Ferrocarriles Mexicanos, la industria concesionaria para el
mantenimiento y reconstrucción de locomotoras se enfrenta con el reto de un
mercado competitivo y la necesidad de reducir sus importaciones del exterior.
Una de las opciones más rentable es la creación de talleres auxiliares para
reacondicionar y fabricar partes y componentes. Por razones obvias, el
mantenedor no puede contar con la experiencia, tecnología y diseño de todas las
partes que contiene una locomotora.
En México existen dos marcas
de locomotoras, General Electric y EMD (General Motors). Y tres empresas
dedicadas al mantenimiento y reconstrucción de dichas locomotoras: MotivePower
Industries de México en San Luis Potosí, Alstom y GIMCO en la ciudad de
Monterrey, Nuevo León.
El mercado en México es
amplio, existen aproximadamente1258 locomotoras marca Electro Motive División
(General Motors) y General Electric. Por su parte la industria ferroviaria se
divide en tres concesiones, la primera es la ruta del Noreste operada y concesionaria por Transportación Ferroviaria
Mexicana, la flota del Pacifico Norte, administrada por la empresa Ferrocarril
Mexicano del Grupo México y la ruta del sureste, quien recientemente fue
concesionada a la empresa TRIBASA.
A raíz de las demandas de los
concesionarios para que los mantenedores otorguen precios competitivos en sus
reparaciones, reconstrucciones y mantenimiento, los Mantenedores inician una
búsqueda de alternativas para reducir sus costos de operación: iniciar un
proceso de manufactura tipo vertical en partes, componentes y localizar socios
potenciales en el país como en el extranjero.
MotivePower Industries inicia
su camino y lanza su estrategia de la siguiente manera:
1. Utilizar la
capacidad instalada en el taller de mantenimiento y reconstrucción en San Luis
Potosí.
2. Análisis de
Mercado.
3. Restricciones en
tecnología, procesos, maquinaria, equipo y de capital humano.
4. Investigación de
empresas potenciales en la formación de una alianza estratégica de negocios.
5. Análisis
financiero para probar la teoría de manufacturar materiales localmente en vez
de adquirirlos en el extranjero o en el país.
6. Estudiar a la
competencia.
7. Efectuar una
encuesta de satisfacción del Cliente (conocer ampliamente sus expectativas del
mantenedor).
Debido a la restricción en la
obtención de todas las especificaciones, dibujos y diseños sobre la tecnología
disponible en partes y componentes, MotivePower Industries México inicia su
ruta critica en analizar el potencial de proveedores interesados en realizar
una co-inversion (Joint Venture) para alcanzar su meta.
Capitulo
2
La
Solución una Alianza Estratégica – Joint Venture (CO-INVERSION)
Una de las preguntas que se
hizo la empresa fue, ¿qué es un contrato mercantil de Joint Venture –
co-inversión?
Ideas Generales
Importado del derecho
anglosajón y de la practica de negocios de Estados Unidos, en México y otros
países se utiliza la figura del joint venture para conjuntar intereses de
partes, casi siempre de distinta nacionalidad. La expresión joint venture se
usa para referirse, por lo menos, a tres conceptos diversos:
·
Corporate joint venture, que es una nueva entidad de negocio creada por
dos o más socios; es decir, se trata de una nueva persona moral distinta a los
socios que la constituyen.
·
Informal joint venture es el negocio entre dos o más sociedades (o
personas) para la realización de un trabajo o proyecto conjunto, que no entraña
la creación de una persona moral distinta de las partes que intervienen.
·
Joint venture agreement es el acuerdo o contrato entre dos o más partes,
que tiene por objeto, entre otros, crear una nueva sociedad (joint venture –
co-inversión) o determinar las reglas de un trabajo conjunto: joint activity
agreement o joint work agreement (contrato de actividad en conversión o acuerdo
de trabajo en conversión).
En este concepto, como en la
doctrina general de las sociedades, se distingue entre el contrato de sociedad
y la sociedad como persona jurídica.
En la practica, la expresión
joint venture se utiliza – para el contrato y la sociedad – por la ausencia de
otro vocablo en español que resulte satisfactorio y que comprenda a todo el
fenómeno. Es un modismo de negocios, como se ha hecho en otros casos; por
ejemplo el contrato de "leasing", ya denominado arrendamiento
financiero, y el de las sociedades “holdings”, que hoy la Ley de Impuesto Sobre
la Renta (LISR) llama controladoras (art. 57) y que también reconoce la LMV
(art. 14 – V- a). La evolución y arraigo del joint venture frente a estos dos ejemplos, ha sido tardía. Del
análisis literal del vocablo joint venture se puede concluir que la expresión
no tiene fácil acomodo en nuestro vocabulario jurídico. La expresión joint se
traduce como asociado, copartícipe, conjunto, colectivo, mancomunado; la
palabra venture significa riesgo, aventura, ventura. De forma unida, joint
venture se entiende como riesgo colectivo, empresa colectiva, sociedad en
participación, empresa común. El joint venture supone la participación de dos o
más socios en un negocio o sociedad común, que implica un riesgo en el que las
partes interesadas pretenden obtener utilidades, sin dejar de considerar la
posibilidad de perdidas. Hay una vocación a las ganancias y a las perdidas:
affectio societatis. Esto – en palabras de Barrera Graf – implica “el estado de animo continuo y permanente del
socio de entrar y permanecer dentro de la sociedad”.
En nuestro país, las
traducciones de los contratos de joint venture son variadas. Así, se habla de
asociación en participación, empresa mixta, sociedad en participación, empresa
de capital mixto, sociedad de inversión mixta y otras. Sin decidir por alguna
de ellas por considerar la mas apropiada, se piensa que la utilización de estos
conceptos puede originar confusión. Por ejemplo, el termino de asociación en
participación es aplicable a un contrato típico mercantil regulado por la Ley
de Sociedades Mercantiles (art. 252 a 258) y que no produce el resultado y la
relación jurídica que usualmente buscan las partes contratantes del joint
venture. La expresión empresa mixta se presta a confundirla con las sociedades
en que participan conjuntamente los particulares y el Estado. La expresión
sociedad en participación resulta muy parecida a la de asociación en
participación, aunque quizá mas apropiada. Las denominaciones empresa de
capital mixto o sociedad con capital o inversión mixta resultan menos
asimilables a los conceptos ya establecidos en nuestra terminología. Respecto a
la calificación de contrato, se usa indistintamente la palabra que designa a la
sociedad. Así, se dice contrato de empresa mixta, contrato de sociedad en
participación, etcétera. Se piensa que a este acto jurídico se le debe designar
como contrato para constituir una sociedad con inversión mixta, y otros actos
jurídicos relacionados etcétera. Se recomienda que en estos negocios jurídicos el
titulo incluya el sustantivo contrato o convenio. Entre diversos autores,
Barrera Graf ha estudiado la posibilidad de celebración de lo que llama
“contrato preliminar de sociedad” o “precontrato de sociedad”. Se prefiere la
expresión de promesa de sociedad – o de asociación-, porque se ajusta mas a la
terminología de lo que es una asociación en participación.
Utilidad
En casi todos los casos, las
sociedades mercantiles llamadas joint venture tienen socios de distinta
nacionalidad, que se relacionan para participar conjuntamente en negocios. El
que llamaremos socio extranjero, por oposición al socio local o nacional,
utiliza esta figura para hacer negocios en un país distinto del de su
nacionalidad. Usualmente, la sociedad joint venture se constituye en el país y
bajo las leyes del socio nacional, y su objeto social y área de negocio son
iguales a los de alguno o varios de sus socios (casi siempre sociedades o
grupos de empresas). Aunque esta no es la regla, sucede con frecuencia en la
práctica. El joint venture se ha producido por diversos factores, como arreglo
de socios para crear empresas y generar negocios fuera del territorio de uno de
ellos, los cuales, desde el punto de vista del socio extranjero, son los
siguientes:
·
El deseo de entrar en nuevos mercados, para compañías que están en
mercados maduros.
·
La necesidad de ajustarse a las medidas económicas nacionalistas del
país extraño. Las leyes locales exigen que en los nuevos negocios participen y
tengan injerencia en la administración los propios nacionales.
·
Las necesidades de materia prima para el socio extranjero.
·
El deseo y el interés de compartir el riesgo económico de los nuevos
negocios, y aprovechar la experiencia y conocimientos del socio local en su
medio.
·
Tener una base para exportar en la región.
·
Vender tecnología al joint venture.
Como ventajas del socio
nacional se pueden señalar: la idea principal que mueve al socio local es
obtener tecnología de punta y lograr una inversión extranjera que incremente el
capital necesario para el negocio compartido. Además, existen otras ventajas y
beneficios secundarios que se derivan de la asociación, tales como la
generación de nuevos negocios, la capacitación y aprendizaje de técnicas
avanzadas en todos los campos de la empresa, la compra de materias primas y
maquinaria a precios más bajos, la obtención de nuevos productos, la
posibilidad de exportar, etcétera. La desventaja para el nacional es la parte
de la utilidad que le corresponde al socio extranjero y, en ocasiones, la
pérdida del control en el manejo del negocio.
Figuras Afines
Alrededor del joint venture
como contrato es común encontrar otra clase de acuerdos, declaraciones o
documentos – nacidos también, muchos de ellos, de la práctica de negocios
estadounidense- que se utilizan para fine similares o conexos al contrato que
nos ocupa. Estas figuras han sido poco exploradas en lo que toca a su
naturaleza jurídica y sus efectos de modo que se analizaran someramente algunas
de su características.
Ahora bien – dice Díaz Bravo-
dentro del anchuroso mundo contractual existen, en la moderna vida mercantil,
acuerdos de voluntades que, por una u otra razón, ofrecen algunas dificultades
para encuadrarlos como contratos… ejemplo… son las llamadas cartas de
intensión, cartas de compromiso, pactos de caballeros y algunos otros transvasados de la practica
agloestadunidense, esto es, surgidos en medio jurídico de derecho
consuetudinario, e indudablemente por ello prestados con una terminología
extraña a nuestro sistema. Con todo, no cabe duda sobre que, en la mayoría de
los casos, configuren verdaderos contratos o, con mayor propiedad, promesas de
contratos, pues involucran compromisos de asumir en lo futuro obligaciones y
derechos, frecuentemente sujetos a condiciones de la más diversa índole.
·
Carta de intención (letter of intent). Este acto se produce,
formalmente, como una carta que contiene la intención de celebrar un contrato,
construir una sociedad o asociación, confirmar el interés en adquirir algún
bien (acciones, derechos, intento de pedido), señalar las condiciones en que
debe celebrarse un contrato o contraer un deber respecto a un negocio. Como
carta, el documento se dirige generalmente a una futura contraparte y sólo
contiene la firma de quien elabora el documento. En ocasiones, bajo esta forma
se acuerdan compromisos que firman dos o más partes. En Francia estos
documentos reciben el nombre de “protocolo de acuerdo”, término que es
utilizado en el derecho internacional.
Ante una figura de
tan amplio contenido, resulta difícil determinar su validez y efectos. Estas
cartas de intensión pueden configurar verdaderos contratos cuando se asumen
obligaciones en el campo de lo lícito (arts. 1813, 1831 y 2225 del Código
Comercio) y ambas partes firman el acuerdo. Las cartas de intensión también se
encuadran como ofertas de contrato que un proponente hace a un posible
contratante, y en las cuales se contienen las condiciones y términos de un
contrato. Estas ofertas pueden tener un plazo (art. 1806 del C.c.) o no tener
término, de modo que se obliga el proponente
-así lo establece la ley- por tres días
(misma disposición). Por ultimo, y se cree que este será el caso mas
generalizado, las cartas de intensión son un documento útil que es prueba del
“motivo determinante de la voluntad” o de la ‘intención evidente” de uno o de
los dos contratantes (arts. 1813, 1815 y 1857 del C.c.), para la interpretación
de uno o varios actos jurídicos relacionados o generados a raíz de ellas. La
carta de intensión suele subsistir y coexistir con el negocio o contrato entre
las partes y es un documento que contiene, total o parcialmente, la compleja
voluntad para crear los actos jurídicos. Este documento no debe confundirse con
las llamadas cartas de recomendación a que hacen referencia los artículos 2808,
2809 y 2810 del C.c., que señalan estas no constituyen fianza.
En resumen, las cartas de
intensión son válidas cuando contienen expresiones de voluntad aptas para
producir efectos jurídicos en el campo de lo licito. Pueden considerarse como
contratos cuando firmen ambas partes y como ofertas cuando solo una suscriba y,
en todos los casos, como documentos probatorios adicionales de la intención de
alguno o de todos los contratantes.
·
Pacto de caballeros (gentlemen’s agreement). El pacto de caballeros
supone un acuerdo entre las partes y debe considerarse dentro del concepto
general del convenio que acoge nuestra legislación (arts. 1792 y 1859 del
C.c.). La palabra pacto, como sinónimo de convenio, se utiliza frecuentemente
en nuestra ley, y supone siempre un acuerdo de voluntades, en el que
intervienen, por lo menos, dos partes. Es un negocio jurídico bilateral.
El pacto de
caballeros es un acuerdo que se celebra de buena fe (art. 1796 del C.c.) y con
base en la confianza mutua que las partes se reconocen y tienen. En este sentido,
se puede calificar a estos acuerdos de intuitu personae, pues se celebran sobre
la base de las características subjetivas de los contratantes. En lo que toca a
los efectos de estos pactos y a su validez es necesario hacer notar, que deben
tener un contenido lícito (arts. 1795, fracción III, 1839 y 2225 del C.c.), aun
cuando en determinadas ocasiones las partes contratantes pretendan que el
cumplimiento del pacto no sea exigible judicialmente. Aquí se aplica el pacta
sunt servanda. Parte del pacto puede contener un acuerdo de que no será valido
ante tribunales, convenio que como renuncia al derecho de acción no tiene
validez. La cláusula de compromiso arbitral no implica renuncia al derecho de
acción.
Los antecedentes
directos de mayor interés de estos pactos son en el derecho romano, origen
remoto de nuestro actual –y amplio- concepto de contrato. Estos pactos se
distinguían del propio contrato y era usual que lo acompañaran.
La convención
privada de formas y no-concertada a base de las causas para las que se refiere
formalidad, llámese en general –por lo menos en la doctrina justinianea – pacto
(pactum, pactio, pactum conventum), o también, para distinguirla de las
convenciones reconocidas, o sea de los contratos, pacto simple. El pacto simple
(nudum pactum) no transfiere derechos, ni genera obligaciones jurídicamente
perfectas, con base en ellas no hay acción.
Con la evolución, estos
pactos obtuvieron del pretor una excepción y así se hacían valer por el
demandado.
En el Derecho
justinianeo la posibilidad de modificar por pacto la estructura normal de una
relación es reconocida de un modo mucho más amplio. Semejantes pactos, por los
cuales se puede ejercitar una acción del negocio, son llamados por los
escritores pacta adiecta.
Estos pactos adiecta o adyectos,
que no son los únicos que estudia la doctrina, debían concertarse en un mismo
acto con el contrato (in continenti y no ex intervallo) para que el juez los
considerara en los contratos de buena fe.
Los pactos de caballero
parecen, muchas veces, una aplicación actual de los principios de los pactos
romanos. Respecto al contenido de estos acuerdos modernos, es posible que en la
practica se refieran a materias de dudosa o controvertida licitud. Por ejemplo,
se conciertan acuerdos sobre precios, competencia delimitada en territorios o
productos y prohibiciones para determinadas actividades que pueden ser
competitivas y afectan la libertad de comercio de una parte. Estos pactos son
usuales para acuerdos entre accionistas que pretenden el control de una sociedad
o un grupo de empresas, o para comprometer el derecho de voto de ciertos
accionistas (sin dictado de accionistas). Sin embargo, el contenido del pacto
no siempre busca materias dudosas en el campo de lo permitido, sino que su fin
es producir y configurar verdaderos convenios, perfectamente validos, que
coexistan con otros actos de carácter jurídico. En este sentido, estos pactos
pueden ser contratos exigibles jurídicamente o documentos en los que consten
tratos preliminares o la intención de los contratantes acerca de determinado
negocio. Además, pueden aparecer como actos autónomos o como actos jurídicos
unidos a otro u otros contratos, a los que alteran o complementan, como los
pactos adyectos del derecho romano.
C) Carta Compromiso. Este
documento puede ser una promesa unilateral, una oferta de contrato o un
contrato , cuyo nombre supone la voluntad de obligarse, de comprometerse. Esta
voluntad, apta para producir efectos juridicos, puede ser aceptada por una
contraparte y configurar un convenio. Puede pensarse que la carta compromiso,
una vez que ha sido aceptada, contiene un contrato unilateral (art. 1835 del
C.c.); es decir, que solo una parte se obliga. El compromiso puede estar sujeto
a una condición suspensiva o resolutoria, y también tener señalado un plazo.
Esta carta compromiso, como los otros documentos, contiene la intención y la
voluntad de obligarse de una de las partes. La frontera y delimitación con la
carta de intensión y es muy vaga. Es un documento probatorio útil, y casi
siempre adicional o accesorio de otros actos jurídicos. En la doctrina, el
contrato de compromiso “es aquel por el que dos o más personas se obligan a
dirimir una controversia jurídica por medio de la decisión de un arbitro, de
acuerdo con el procedimiento permitido por la ley”. Este contrato debe
distinguirse de los documentos o acuerdos que llevan la palabra compromiso como
sinónimo de obligación.
D) Opción o Carta Opción. El
termino de opción tiene una connotación jurídica propia y su utilización en
estos documentos no es siempre la apropiada.
Se llama contrato
de opción al convenio por el cual una parte concede a la otra, por tiempo fijo
y en determinadas condiciones, la facultad, que se deja exclusivamente a su
arbitro, de decidir con respecto a la celebración de un contrato principal.
Se trata de una variedad del
contrato de promesa mediante el cual solamente una parte se obliga
(unilateral). Si lo acomodamos a nuestro ordenamiento jurídico, el contrato de
opción es una promesa unilateral que requiere acuerdo de ambas partes,
obligación de una sola parte, constar por escrito, tener contenido contractual
y un plazo establecido (arts. 2242 a 2248 del C.c.).
Sin embargo, pese a que la
opción puede encuadrarse en nuestro derecho en convenio típico, la practica de
los negocios no la utiliza para los fines previstos. Muchas veces, a la opción
o carta opción se la encuentra conformada solo mediante una firma o declaración
unilateral de voluntad. En estos casos, se esta frente a una oferta de contrato
ligada a un plazo –o sin el-, para concluir un posible contrato con una
contraparte que produzca la aceptación. El contenido de estas cartas opción es
variable y se utiliza para compraventas. Se utiliza a esta figura como contrato
de promesa para otros contratos principales: corretaje, comisión, transferencia
de tecnología y agencia. Si el contenido es licito y posee los requisitos de
una oferta o un contrato de promesa unilateral, su cumplimiento o los danos y
perjuicios por su incumplimiento pueden reclamarse judicialmente (art. 2247 del
C.c.). Acerca de este tema de la opción hay algunas tesis judiciales de
interés.
E) Efectos. En relación con
estos temas, agregamos que poco significa la denominación utilizada (nuestra
Suprema Corte lo ha afirmado en jurisprudencia, números 25 y 26) en estos
negocios o declaraciones, pues siempre debe atenderse al contenido particular y
concreto para determinar su validez y sus efectos. En algunos casos estamos en
presencia de contratos de promesa (unilaterales o bilaterales), en otros ante
manifestaciones unilaterales, que significan ofertas de contrato y, muchas
veces, solamente tenemos elementos que auxilian en la interpretación de otros
actos jurídicos conexos, por completar la voluntad expresada por las partes.
Es posible que en estas
declaraciones de voluntad encontremos el surtimiento, en ciertos y determinados
casos, de lo que la doctrina conoce como obligaciones naturales; es decir,
aquellas:
En las que el acreedor esta
privado del derecho de exigir la ejecución; su derecho esta desprovisto de
sanción. Pero si el deudor ejecuta la obligación voluntariamente, no puede
reclamar lo que ha entregado; la obligación natural sirve de base a un pago
válido.
Asimismo, en muchas ocasiones
estas nuevas figuras pueden ser causa de la llamada responsabilidad
precontractual, regulada por el C.C. ital. (art. 1337) y que reconoce, casi
unánime, la doctrina. Entre nosotros esta responsabilidad puede exigirse con
fundamento en el deber de reparar daños.
Concepto y Características
La definición del contrato de
joint venture es muy general, como lo es el amplio contenido que puede abarcar
este negocio. Sus elementos incluyen a los del contrato de promesa, del que es
una especie. Sin referencia concreta a este negocio jurídico, al hablar de
contrato de sociedad. Barrera Graf, afirma:
“Suele estar precedido de tratos entre los futuros
socios; inclusive de una previa asociación (mercantil) entre ellos, sin
personalidad jurídica y con la finalidad exclusiva o preferente de constituir
la sociedad que se planea (finalidad, socios, capital) (en la practica
estadounidense se habla de Memorándum of understanding); figuras interesantes un tanto descuidadas en nuestra Ley General de Sociedades Mercantiles
(LGSM).”
El Black’s Law Dictionary nos
dice que:
“Es cualquier asociación de
personas para llevar a cabo una empresa particular que produzca utilidades,
para lo cual ellos combinan bienes, dinero, efectos, experiencia y
conocimientos. Un joint venture existe donde hay una especial combinación de
dos o más personas unidades conjuntamente para lograr utilidades en alguna
empresa especifica sin una sociedad o denominación de sociedad.”
Para proporcionar nuestro
concepto, diremos que el contrato de joint venture es aquel por el que dos o
más partes se obligan –dentro de un plazo- a constituir una o varias
sociedades, a participar conjuntamente en una sociedad, negocio o empresa
existente, y a celebrar otros actos jurídicos relacionados, y en el cual se
determinan los elementos esenciales de la sociedad, negociación y contratos
relacionados, y las aportaciones a que cada parte se obliga.
Características de este contrato son:
a) pueden participar dos o más partes;
b) el objeto del
contrato puede ser crear una nueva entidad jurídica (sociedad), participar en
una existente o en una empresa o negociación, y celebrar los actos jurídicos
relacionados con la sociedad a constituir o el negocio existente;
c) las partes que
intervienen en el contrato, generalmente futuros socios de la sociedad o las
sociedades, se denominan padres (parents), y son entidades distintas de la
sociedad joint venture que participan;
d) en el contrato
deben determinarse los elementos esenciales de la sociedad o negocio existente,
y los de los actos jurídicos relacionados a celebrar;
e) se determinan
las aportaciones obligatorias de cada parte, para los futuros actos jurídicos;
f) debe contener
uno o varios plazos para el cumplimiento de los actos jurídicos materia del
contrato. La obligación de las partes debe sujetarse a un termino.
Clasificación
El contrato de joint venture
puede clasificarse como sigue:
a) es mercantil, pues
las partes que lo celebran suelen ser comerciantes, y los actos jurídicos que
prometen celebrar son actos de comercio (constituir una sociedad, venta de
acciones, contratos de agencia, suministro, transferencia de tecnología);
b) es un contrato formal, pues como contrato de
promesa, por exigencia legal debe constar por escrito para ser válido (art.
2246 del C.c.);
c) es un contrato
bilateral (también puede ser plurilateral), ya que todas las partes se obligan.
Excepcionalmente –creemos que no es comun la práctica –puede haber solo
obligado; en este caso seria unilateral;
d) es oneroso, porque
los provechos y gravámenes resultan para todos los contratantes, pero no es
reciproco ni de cambio;
e) en la mayoría de
los casos, debe estimarse como aleatorio, debido a que el beneficio es incierto
en el momento de su celebración;
f)
es un contrato preparatorio, en cuanto produce una situación jurídica
preliminar para futuros actos jurídicos;
g) es intuitu
personae, en tanto las partes lo celebran por las cualidades personales o
características de los sujetos que en el intervienen;
h) es un contrato
asociativo y de colaboracion;
i)
es un contrato a largo plazo, que produce obligaciones de hacer;
j)
es un contrato típico para el derecho mexicano, especie del de promesa
regulado por el Código de comercio (arts. 2243 a 2248), y cuyas normas son
aplicables –supletoriamente- al derecho comercial.
Elementos
·
Personales
Las partes que intervienen en
este contrato pueden ser dos o más y reciben el nombre de prominentes. Cuando
se llega a constituir la sociedad reciben el nombre de partes (parents). Las
partes requieren de la capacidad general para contratar, aun cuando para la
celebración del contrato definitivo el socio extranjero tenga limitaciones
legales para ser socio o accionista por una inversión mayor al máximo permitido
por la Ley de Inversiones Extranjeras, salvo especial autorización para el
caso. Como las operaciones futuras están reguladas por diversas disposiciones
de orden público (LIE, LRTT), generalmente las partes se obligan dentro del
campo de lo permitido para el acto definitivo. Sin embargo, debe distinguirse
entre la capacidad para celebrar el contrato joint venture –preparatorio- y la
capacidad requerida para los actos jurídicos definitivos.
Dentro del problema de la
capacidad existe una cuestión jurídica de interés respecto a los actos
jurídicos relacionados que los padres (socios) celebran con la sociedad joint
venture, una vez que esta se constituya. Al momento de celebrarse el contrato
de joint venture, la sociedad joint venture –futura contraparte de algunos
contratos- no existe todavía y, por lo tanto, no puede obligarse. ¿Quién
resulta obligado a celebrar estos futuros contratos? Quizás un ejemplo pueda
auxiliar para la comprensión de este problema. Las sociedades A y B celebran un
contrato de joint venture en el que se obligan a constituir una sociedad C, una
vez, en este contrato de joint venture se acuerda que la sociedad C, una vez creada,
celebre con la sociedad A un contrato de representación de ventas y otro de
transferencia de tecnología. La obligación de celebrar los actos jurídicos
relacionados (agencia y transferencia de tecnología) sólo la contraen las
partes del contrato de joint venture A y B, pero no se obliga a la sociedad C,
pues dicha sociedad no existe en ese momento.
Se piensa que caben dos
soluciones a esta cuestión. La primera de ellas consiste en considerar que el
contrato de joint venture contiene una o varias estipulaciones a favor de
tercero (arts. 1868 a 1872 del C.c.), aunque este tercero no exista en el
momento en que se hace la estipulación. La otra figura que a mi juicio puede
ser útil para resolver, al menos en la teoría, la problemática planteada, es la
del llamado contrato por persona a designar que, aunque no esta regulado de
forma expresa por nuestra legislación, es perfectamente válido.
La característica
fundamental de este tipo de contrato radica, por consiguiente, en que la
relación contractual queda, desde el primer momento, firmemente establecida
entre el estipulante y el prominente, y ambos obligados a cumplir el contrato,
pero en forma tal, que una vez realizada la designación de tercero este pasa a
ocupar el lugar del estipulante, quedando el estipulante desligado del
contrato. Puede decirse por ello, gráficamente, que es un contrato en el cual
una de las partes aparece determinada en forma alternativa: o el estipulante o
el tercero que este designe.
A estas dos explicaciones
teóricas agregamos que el contrato de joint venture puede sujetar la obligación
de celebrar los contratos relacionados con la sociedad joint venture, a la
condición suspensiva (quizás con termino) de que la sociedad joint venture se
constituya y exista. Si esta parte contratante del joint venture no tienen
interés en ser los titulares y partes contratantes de los actos jurídicos
relacionados, propios de la sociedad que iba a crearse.
·
Reales
Los elementos reales del
contrato de joint venture son dos: los actos jurídicos futuros y el plazo.
1. Los actos
jurídicos futuros que las partes se obligan a celebrar pueden ser muy variados,
y casi siempre se incluyen varios actos relacionados entre sí (contratos
múltiples). El requisito que señala la ley (art. 2246 del C. c.) es que sea un
contrato definitivo. De este modo, el contrato de joint venture debe incluir
los elementos esenciales que configuran a cada acto jurídico futuro, materia
del contrato. Así, para la obligación de constituir una sociedad (se habla
sobre todo de la mercantil), se estima esencial que el negocio de joint venture
mencione los socios, el objeto o fin social (considerando en términos
generales) y la aportación de cada socio. Otros elementos del contrato de
sociedad que se consideran como esenciales son la denominación, el domicilio,
la cuantía del capital social, y la duración, pero pueden acordarse
posteriormente a la celebración del contrato de joint venture, o sentar las
bases hasta que se cumpla el contrato de joint venture, al constituir la
sociedad. Esta opinión esta basada en dos razones: el contrato de joint venture
es un contrato de promesa, en el que no se requiere detallar cada uno de los
elementos que se han destacado; y una vez que esta constituida una sociedad,
estos elementos pueden suplirse ulteriormente, por mayoría de razón, si el
contrato definitivo permite suplir los elementos esenciales ausentes; esto
también es aplicable al contrato preparatorio o preliminar. Los otros elementos
de suma importancia son la administración de la sociedad y otros detalles de su
operación, los cuales no son esenciales para el contrato de sociedad, sino
naturales, pues la ley suple la ausencia del pacto.
Si el acto futuro
previsto es la participación en un negocio, empresa o sociedad existente, deben
señalares las características del negocio y el modo en que participaran una o
varias partes; por ejemplo, venta de acciones o partes sociales, nuevas
aportaciones, etcétera. En el contrato de joint venture, para los actos
jurídicos que se han llamado relacionados, deben señalarse: las partes
contratantes –puede ser persona o designar- y los elementos esenciales de cada
uno de los contratos, básicamente la o las obligaciones principales de cada
parte. Si para alguno de los actos jurídicos futuros no se señalan las
características esenciales, se piensa que la obligación de celebrar el futuro
acto o contrato carece de materia y por tanto no es valido, pero sólo respecto
a dicho acto.
Por último, se
considera que durante la vigencia del contrato de joint venture, y antes de la
celebración de los definitivos, las partes pueden completar o modificar su
voluntad. Esta es una regla general, aplicable a todos los contratos, que puede
ser frecuentemente utilizada en estos negocios jurídicos.
1. El otro elemento
real es el plazo, que el Código de comercio señala como elemento de validez en
el contrato de promesa (art. 2246). Desde luego, pueden determinarse distintos
plazos para la celebración de cada uno de los actos jurídicos definitivos
previstos en el contrato, o colocarse un plazo general máximo para concluirlos
todos. El termino esta pactado en beneficio de todos los contratantes, salvo
que se establezca otra cosa, pues todas las partes tienen, en cierto sentido,
la calidad de deudores obligados a realizar los actos jurídicos futuros que
casi siempre, el plazo es un termino limite para el cumplimiento se deja al
arbitrio de los contratantes. En nuestra opinión para que sea valido debe tener
un plazo; no se olvide que se trata de un contrato de promesa.
Zamora Valencia
expresa que:
“La falta del
requisito del señalamiento de cierto tiempo para cumplir la obligación que
emane de este contrato, no afecta su validez y no existe precepto legal que
impida la aplicación supletoria del articulo 2080, ni una razón lógica o
practica que imposibilite su aplicación.”
El redactor de
este trabajo recepcional difiere de la opinión de este autor, pues el artículo
2246 del C.C –incluido en el capitulo que regula al contrato de promesa- indica
claramente que “para que la promesa de contratar sea valida debe… limitarse a
cierto tiempo”. Si el contrato no tiene plazo, como la ley manda, no es válido.
Esta es la interpretación que, a nuestro juicio, cabe a un precepto claro en su
expresión.
El tipo de nulidad
que supone la ausencia del término es una nulidad relativa, según la opinión
mas autorizada de la doctrina mexicana, Sánchez Medal
afirma que:
La falta de plazo
afecta de nulidad absoluta a la promesa según alguna opinión (Lozano Noriega),
pero es más razonable aceptar que se trata de una nulidad relativa (García
López, Rojina Villegas, Pablo Macedo y Borja Martínez), por cuanto que los dos
prominentes pueden señalar posteriormente dicho plazo, convalidando así la
promesa nula por ellos celebrada con anterioridad.
Este trabajo
aprecia, la opinión de Lozano Noriega sobre la nulidad absoluta no es clara,
según expresa Sánchez Medal. Se plantea la posibilidad de convalidación y
nulidad relativa, por lo que Lozano concluye: “en todo caso seria misión de los
tribunales pronunciarse por una o por otra (absoluta o relativa); Interpretando
la intención de las partes”.
·
Formales
Para que sea valido, el
contrato de joint venture debe constar por escrito. Así lo prescribe el
articulo 2246 del C.c. referente a la promesa de contrato, del que este es una
especie. Por lo tanto, el joint venture resulta un contrato formal o de forma
impuesta. No requiere de registro o de algún medio para exteriorizarse ante
terceros, o de publicidad externa a las partes, pues este contrato no crea una
sociedad o ente moral sino que solo produce el efecto de obligar a los
contratantes a celebrar uno o varios contratos futuros.
·
Obligaciones
Para todas las partes que
intervienen en el contrato existen las mismas obligaciones: celebrar los actos
jurídicos o contratos definitivos que previene el contrato de joint venture.
Estos contratos a celebrar suelen ser los siguientes:
a. Constituir una o
varias sociedades, según se pacte en el contrato, con las características
señaladas en el contrato de promesa. Conforme a nuestra legislación, puede ser
objeto del contrato de promesa cualquier contrato futuro, y algunos autores han
mencionado de forma expresa el de sociedad. Se ha discutido también la
naturaleza jurídica del acto de constitución de sociedad, que para algunos es
un acto colectivo, entre otros. Sin embargo, para cierta corriente de la
doctrina y desde luego para la LSM (arts. 2 y 7), estamos frente a un verdadero
contrato. Con los términos tan amplios en que nuestro C.c. concibe al contrato,
estimamos, coincidiendo con la opinión mas autorizada y generalizada, que el
acto de constitución de una sociedad es un contrato, y que puede asumirse
validamente la obligación de constituir este ente moral.
Se atribuye
naturaleza contractual al negocio constitutivo porque, en efecto, el negocio social
nace de un acuerdo de colindase, no de un acto
unilateral, ni de una disposición legal. En cambio, en la etapa de
funcionamiento, la sociedad excepcionalmente conserva naturaleza contractual, a
pesar de que al negocio constitutivo se le reconozca una naturaleza especial,
de contrato plurilateral, y que, para esta etapa de actividad se hable en la
doctrina de contrato (rectius negocio) de organización.
b) Asimismo, las partes
pueden obligarse a participar en un negocio o empresa ya existente, y las características
jurídicas del negocio deben especificarse en el contrato de joint venture. Por
ejemplo, si el titular es una sociedad, o una o varias personas físicas, hay
que establecer el modo en que las partes del joint venture contractual van a
participar. Conviene detallar la clase de actos jurídicos que se obligan a celebrar respeto al negocio
de la empresa; por ejemplo venta de acciones o partes sociales, aumenta de
capital y emisión de nuevas acciones, venta de activos, pago de pasivos a los
acreedores de la empresa, cesiones, subrogaciones y otros.
c) Por último, se llaman
actos jurídicos relacionados al resto de los negocios y contratos que las
partes se obligan a celebrar y que circundan al joint venture como sociedad. Se
redacta aquí de los contratos mediante los cuales los socios –padres- mantienen
relaciones jurídicas con la nueva entidad. Muchos de estos contratos son
indispensables para el funcionamiento de la nueva sociedad y en ocasiones constituyen aportaciones para la
constitución. Los contratos que se acostumbra celebrar son: el de agencia, para
que el nuevo ente –joint venture- promueva y
venda los productos de uno de los socios, generalmente del extranjero;
el contrato de transferencia de tecnología, para el joint venture adquiera conocimientos
técnicos (por lo regular incluye la licencia de patentes y marcas); el contrato
de suministro, para que el joint venture naciente se provea de materia prima;
el contrato de compraventa o de arrendamiento de activos (maquinaria, equipo);
el contrato de asesoría administrativa, financiera, técnica y comercialización;
y otros que las necesidades de la sociedad joint venture requieran.
d) Como obligaciones de las
partes, suelen señalar las aportaciones que otorgaran al nuevo negocio, además
de su pago del capital social de las entidades jurídicas a constituir. Estas
aportaciones no siempre son en numerario o en bienes, pueden ser, por ejemplo,
venta de maquinaria usada a un precio ventajoso (valor en libros), proyectos y
planos para construir una planta industrial, diseños de productos, listas de
materiales y proveedores, estudios de
mercado, envío de técnicos para enseñar y capacitar al personal de la sociedad
joint venture, información y asesoría sobre la administración del negocio,
programas de computación y, en general, experiencia acumulada en actividades
industriales y comerciales similares.
En lo que concierne a las
aportaciones y futura participación del socio extranjero en el capital de la
sociedad, el contrato de joint venture debe tener en cuenta los máximos
permitidos por la LIE (art. 5). Si el extranjero se obliga a mas, sin prever la
necesaria autorización de la Comisión de Inversiones Extranjeras, se pueden
encontrar ante un objeto jurídicamente imposible como materia del contrato (art.
1828 de C.c.).
e) Eventualmente se colocan
otras obligaciones para las partes, como
guardar secreto confidencialidad; la obligación de no asociarse con
otros socios que puedan ser competidores; el deber de que cada parte pague los
gastos que le corresponden; la responsabilidad por danos y perjuicios causados
por el incumplimiento de algunos de los deberes impuestos.
Administración
Uno de los problemas a que se
enfrentan las partes del contrato de joint venture, en esta clase de actos
jurídicos, es lo relativo al control y a la administración que a cada parte le
corresponderá sobre la nueva sociedad. Cada uno de los socios –padres-
pretenderá garantizar sus derechos e intereses involucrados en la sociedad, y
esto puede pactarse en el contrato de joint venture. La cuestión suele
resolverse mediante el reconocimiento de los derechos de los accionistas o
socios minoritarios, en las asambleas y consejos de la sociedad joint venture,
muchas veces con mayor beneficio que los mínimos de protección que la Ley de Sociedades
Mercantiles establece. Estos derechos se refieren, a la forma de hacer las
convocatorias a las asambleas, a las materias adicionales que conocerá la
asamblea extraordinaria, al quórum y votaciones de las asambleas, al derecho a
designar consejeros y comisarios. También se protegen los derechos del socio
extranjero, por lo general para intervenir directamente en la administración,
mediante la creación de comités o la necesaria consulta al Consejo de
administración, para decisiones importantes relacionadas con la marcha del
negocio (nombramiento de directores,
inversiones en activos fijos, políticas de ventas, fijación de precios, nuevas
líneas de productos, ventas de exportación).
Sin embargo, pese a que el
contrato de joint venture puede prever gran
parte de estas materias relacionadas con la administración de la
sociedad, una vez que esta se constituye, las dificultades entre los socios se
producen precisamente en este campo. Estos problemas en la administración
provienen de una causa: hay mas de un padre. En la operación del joint venture
se distinguen dos tipos de administración:
·
La del padre dominante, administrada por uno de los socios como si fuera
totalmente su subsidiaria o filial, y en donde el padre mayoritario designa los
directivos y toma las decisiones estratégicas.
·
La administración compartida, en la que los dos socios administran la
empresa y contribuyen con personal funcional. Este tipo de administración es
común en empresas manufactureras, en las que un socio provee tecnología y otro
el conocimiento del mercado.
Estos dos enfoques de la
posible administración en una sociedad joint venture pueden ser ventajosos para
diferentes negocios o etapas evolutivas del desarrollo de una sociedad. Quizá
en determinadas circunstancias sea más benéfico tener un esquema de
administración y, posteriormente, cambiar el enfoque de intervención de los
socios en la administración. El éxito o fracaso de esta clase de sociedades
joint venture depende en mucho de la concepción inicial que se tenga de la administración,
y estos elementos y limitaciones deben estar contenidos en el contrato de joint
venture. Se piensa que este tipo de contrato, en materia de administración de
la futura sociedad, debe contemplar algunos de los siguientes aspectos:
a) Primero, qué
asuntos conocerán las asambleas extraordinarias, las acciones ordinarias de los
socios y la competencia del consejo.
b) Debe definirse el
funcionamiento de cada uno de estos órganos (asambleas, consejo), respecto a
convocatoria, quórum, materias de su
competencia y votaciones.
c) El número de
consejeros que cada socio tendrá
derecho a elegir para integrar el órgano de administración. Difícilmente se
decide, en este tipo de sociedades, que la administración recaiga en un
administrador único. En relación con el consejo, la LIE establece como
limitación que la participación de socio extranjero en el órgano de
administración no puede exceder de su participación en el capital (Art. 5º).
d) Determinar los
asuntos que deberá conocer el consejo, el quórum
y las votaciones, para cada uno de ellos; por ejemplo, nombramiento del
director o gerente general y otros funcionarios claves; aprobación del puesto
anual; del presupuesto de inversiones; contratación de pasivos; ampliación de líneas de fabricación, y otras
más que imponen decisiones trascendentes en la operación del joint venture.
e) La creación e
integración de otros órganos consultivos o de asesoría que intervengan –directa
o indirectamente- en la administración. Se refiere a los comités generales o
específicos para algunas áreas: nuevos proyectos, política de ventas,
exportaciones, presupuestos financieros, etcétera.
MODALIDADES
Bajo este título se analizara
los contratos de joint venture sujetos
a condición, y la forma en que esta modalidad puede involucrarse en el negocio.
a) En un primer
supuesto, el contrato puede estar sujeto a una condición suspensiva como hecho
que puede o no llegar a realizarse, y del que depende que el fin del joint venture –que produzca efectos- se
cumpla. En este caso, el contrato puede estar sujeto, por ejemplo, a los
siguientes acontecimientos: el otorgamiento
de una concesión que será explotada por el joint venture; la autorización para adquirir ciertos bienes
(inmuebles) o permisos de importación de ciertos activos; el otorgamiento de
una patente o de una marca; la autorización de la Comisión de Inversiones
Extranjeras para mayor participación de uno de los socios; la aprobación, por
parte del Registro de Transferencia de Tecnología, de un proyecto de contrato;
la obtención de un pedido o de ciertas ventas en un concurso; y otros hechos
especialmente relevantes para la existencia y operación del negocio objeto del joint venture (sociedad).
b) Otro planteamiento de un contrato de joint venture sujeto a una modalidad, es cuando en una etapa inicial, las partes contratantes celebran un contrato de joint activity o joint work agreement, por el que se obligan a realizar determinada actividad, cuyo resultado determinará las ventajas de constituir y operar una sociedad joint venture. Las partes convienen que, en cierto plazo cada una de ellas trabajará en determinados proyectos o estudios para el futuro negocio. Por ejemplo, el socio local realiza una investigación de mercado sobre el producto a vender y fabricar posibles clientes, precios, distribuidores competencia, inversión necesaria, programas de comercialización; el otro socio, por su parte, investiga sobre métodos de producción, maquinaria, materia prima asequible en el país, costos de producción, proveedores. En el periodo señalado, las partes presentan sus conclusiones y la conveniencia del negocio, de modo que el contrato de joint venture depende de los elementos de información que las partes proporcionen en la primera etapa asociativa para constituir una o varias sociedades y concluir los actos jurídicos relacionados. En estos contratos, en los que no constituye una nueva sociedad, pero donde ya existe un elemento asociativo, debe preverse a cargo de quién corren los cargos efectuados y las responsabilidades de cada contratante. En este caso